Onlangs maakte ACM bekend na vier jaar haar onderzoek naar mogelijk misbruik van machtspositie door AstraZeneca te sluiten. Onderwerp van dit onderzoek waren de prijzen die AstraZeneca in rekening bracht voor de maagzuurremmer Nexium aan enerzijds apotheken in ziekenhuizen of in zorginstellingen (intramuraal) en anderzijds apotheken buiten het ziekenhuis (extramuraal). Uit ACM’s onderzoek kwam naar voren dat de prijs voor Nexium in het extramurale segment 66 tot 91 keer hoger was dan in het intramurale segment. In haar uitvoerig gemotiveerde (98 pagina’s) besluit van 24 september 2014 (gepubliceerd op 2 december 2014) heeft ACM uiteindelijk het standpunt ingenomen dat AstraZeneca niet beschikte over een machtspositie zodat er om die reden geen sprake kon zijn van een overtreding van het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 24 van de Mededingingswet).

In het besluit onderscheidt ACM een markt voor intramurale en een markt voor extramurale verkopen van medicijnen. Bij de mededingingsrechtelijke analyse van het AstraZeneca’s prijsbeleid speelt het zogeheten uitstralingseffect een belangrijke rol. Dit effect houdt in dat indien binnen ziekenhuizen of zorginstellingen een bepaald medicijn wordt voorgeschreven (intramuraal gebruik), er een grote kans is dat de arts datzelfde medicijn ook zal voorschrijven indien de patiënt het ziekenhuis of de zorginstelling heeft verlaten (extramuraal gebruik). Farmaceuten zouden derhalve een prikkel kunnen hebben om de prijzen voor intramuraal gebruik op een laag niveau vast te stellen en vervolgens – als de patiënt eenmaal is gewend aan een bepaald medicijn – hogere prijzen te rekenen voor extramuraal gebruik. Doordat de prijs voor Nexium in het extramurale segment 66 tot 91 keer hoger lag dan in het intramurale segment gold die verdenking ook ten aanzien van AstraZeneca.

ACM oordeelt niettemin dat AstraZeneca niet in strijd heeft gehandeld met het verbod op misbruik van machtspositie. In haar besluit onderscheidt ACM allereerst een intramurale markt en een specifieke markt voor extramurale gebruikers die uit hoofde van het uitstralingseffect is gecreëerd (i.e. de categorie van gebruikers die eerst in het ziekenhuis Nexium kregen voorgeschreven en vervolgens, na ontslag uit het ziekenhuis, “locked in” waren). Ten aanzien van de intramurale markt stelt ACM vast dat het marktaandeel van Nexium minder dan 30% bedroeg zodat om die reden een machtspositie kon worden uitgesloten. Ten aanzien van de extramurale markt overweegt ACM dat er gerede twijfel is ontstaan dat AstraZeneca zich ten aanzien van de groep van extramurale Nexium-gebruikers, die is ontstaan als gevolg van het “uitstralingseffect”, onafhankelijk kon gedragen. Ook op deze markt beschikt AstraZeneca derhalve niet over een machtspositie. En met die vaststelling komt een einde aan een vier jaar durend en zeer intensief onderzoek van ACM.

Wat inhoudelijk gezien ook zij van de uitkomst in deze specifieke zaak, feit is dat deze zaak naadloos aansluit bij ACM’s zeer terughoudende benadering om zaken op het gebied van misbruik machtspositie te onderzoeken (zie ook onze eerdere blogs: hier en hier). Met haar verwaarloosbaar trackrecord neemt ACM in Europees verband dan ook al geruime tijd een bijzondere positie in. Al in 2011 kwam in een onderzoek naar voren dat Nederland behoort tot de landen met het laagste aantal onderzoeken en sancties op het gebied van misbruik van machtspositie.

2014 heeft daarin geen verandering gebracht. Zo heeft ACM in geheel 2014 in geen enkele zaak vastgesteld dat een onderneming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Wel is ACM naar aanleiding van een klacht gekomen tot een toezeggingsbesluit ten aanzien van Buma/Stemra. Verder heeft ACM onder verwijzing naar haar prioriteringsbeleid enkele klachten afgewezen wegens gebrek aan prioriteit (Filmclub NaaldwijkSBOH en UPS-systemen). Tot op heden heeft zowel de Rechtbank Rotterdam als het CBb ACM een ruime beleidsvrijheid gegund bij het bepalen welke zaken zij wel en niet in behandeling neemt. In de klacht over de UPS-systemen heeft ACM overigens gekozen voor een vorm van informele afdoening door fabrikanten van zogeheten UPS-systemen nadrukkelijk op te roepen te zorgen voor een gelijk speelveld. In de spaarzame gevallen ten aanzien van misbruik van machtspositie die ACM de moeite waard vindt om te onderzoeken wordt doorgaans afgezien van het opleggen van een sanctie (zoals in de bovenvermelde Buma/Stemra-zaak en, weliswaar in tweede instantie, de enigszins mysterieuze zaak tegen GasTerra (waarvan het primaire besluit nimmer is gepubliceerd).

Niet alle (Europese) toezichthouders zijn op het gebied van misbruik van machtspositie zo passief als ACM. Binnen de Europese Unie is bijvoorbeeld door de Franse mededingingsautoriteit een veel groter aantal zaken onderzocht. Weliswaar wees zij een klacht tegen Vente-privee.com af (beroep loopt), maar een onderzoek naar misbruik machtspositie door de Franse spoorwegen SNCF en door Nespresso monde uit in twee toezeggingsbesluiten. Daarenboven legde de Franse mededingingsautoriteit een boete van € 1,6 miljoen wegens misbruik van machtspositie op aan Société Nouvelle des Yaourts de Littée wegens het maken van denigrerende opmerkingen ten aanzien van een concurrent. Tot slot ontving Cedegim recentelijk een boete wegens het misbruiken van haar machtspositie op de markt van databases voor medische informatie.

De Europese Commissie laat zich evenmin onbetuigd als het gaat om de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie. Hoewel de Commissie verschillende klachten afwees wegens een gebrek aan prioriteit (zie bijvoorbeeld de klachten tegen Magyar Suzuki CorporationUEFAVisa en Mastercard en EDF), heeft de Commissie diverse ondernemingen beboet wegens het overtreden van misbruik van machtspositie (zie bijvoorbeeld Slovak Telecom wegens onder meer het toepassen van een prijssqueeze, o.a. Servier wegens het schikken van octrooigeschillen (zogeheten “patent settlements”) en OPCOM wegens het discrimineren van Europese elektriciteitshandelaren die niet in Roemenië gevestigd zijn). Ook stelde de Commissie vast dat zowel Motorola als Samsung misbruik hadden gemaakt van hun machtspositie door bepaalde essentiële octrooien oneigenlijk te gebruiken. Niettemin zag zij af van het opleggen van een boete omdat er geen precedenten waren waaruit Motorola en Samsung konden opmaken dat hun gedrag (onder meer het veelvuldig procederen tegen Apple, terwijl Apple had te kennen gegeven een licentie te willen afnemen op basis van FRAND-voorwaarden) als misbruik kon worden gekwalificeerd.

Het is notoir lastig voor een mededingingsautoriteit om misbruik van machtspositie-zaken “rond” te krijgen. Dikwijls vergen dit soort zaken uitgebreid onderzoek en veelal is een juridisch-economische discussie mogelijk over elke noodzakelijke stap in zo een onderzoek (Is de markt juist afgebakend? Kan de betreffende onderneming zich daadwerkelijk onafhankelijk gedragen? Leidt het gedrag tot potentiële uitsluitingseffecten?). Gelet op deze complicaties valt er begrip voor op te brengen dat ACM geen prioriteit maakt van de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie. Toch rijst de vraag of ACM hierin niet te veel is doorgeschoten. Haar trackrecord over de afgelopen jaren is dermate dun dat (vermeend) dominante ondernemingen zich immuun kunnen wanen voor overheidsingrijpen, met mogelijk negatieve consequenties voor toetreders, het concurrentieproces en innovatie.

Waar Nederland ten tijde van de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 bekend stond als “kartelparadijs”, heeft ACM’s optreden in de daarop volgende jaren genoegzaam duidelijk gemaakt dat kartels ontoelaatbaar zijn. Nederland moet echter niet veranderen in een dominantie-paradijs: een omgeving waarin dominante ondernemingen onbegrensd de concurrentievoorwaarden kunnen dicteren, al dan niet ten koste van hun concurrenten, hun afnemers en – uiteindelijk – de consumenten. In dit verband is nog vermeldenswaardig dat uit een uitspraak van het CBb kan worden afgeleid dat indien het algemeen belang is gediend bij handhaving ACM in beginsel ook gebruik moet maken van haar handhavingsbevoegdheden (uitzonderingsgevallen daargelaten). Het is de vraag of ACM’s terughoudende benadering ten aanzien van misbruik van machtspositie daarmee te verenigen is.