Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2517.

Op 21 december 2007 heeft de coöperatie Heredium Coöperatie U.A. ("Heredium") de door haar gehouden aandelen in Heredium Magnum B.V. ("Heredium Magnum") voor een bedrag van in totaal EUR 22.500.000 verkocht en daarna op 20 februari 2008 geleverd aan Creative Industry Amsterdam B.V. ("CIA").

Tot het vermogen van Heredium Magnum behoorde een gebouw. Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst ervan uitgegaan dat ingevolge deze koopovereenkomst geen overdrachtsbelasting was verschuldigd omdat het gebouw niet door Heredium aan CIA zou worden overgedragen en dus ook niet van eigenaar zou veranderen. In artikel 12.1 onder (b) van de koopovereenkomst is bepaald dat, indien toch overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn, Heredium deze diende te voldoen. Ook zijn partijen overeengekomen dat CIA, als koper, zijn betalingsverplichting kan opschorten als sprake is van een tekortkoming van de zijde van Heredium.

In 2008, na de levering van de aandelen, stelt CIA Heredium op de hoogte van een aantal tekortkomingen, waaronder in het bijzonder de door de Belastingdienst aangekondigde naheffingsaanslagen van in totaal EUR 2.790.000. CIA heeft daarop jegens Heredium een beroep gedaan op haar contractuele opschortingsrecht met betrekking tot betaling van de tweede termijn van de koopprijs.

In dit arrest van de Hoge Raad gaat het om de rechtsgevolgen van een opschorting gedurende een periode van ruim drie jaren door CIA van haar resterende betalingsverplichting, zulks in verband met de vordering die de Belastingdienst, - naar achteraf bleek: ten onrechte - op CIA stelde te hebben in verband met deze verkoop en de daaropvolgende levering. De rechtbank heeft de beschikking waarbij de naheffingsaanslag was opgelegd vernietigd en de aanslag op nihil gesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 24 mei 2012, welke arrest op 7 juli 2012 onherroepelijk is geworden, het door de Belastingdienst ingestelde beroep tegen het vonnis van de rechtbank verworpen.

In zijn arrest van 21 september 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BA9610, NJ 2009/50) heeft de Hoge Raad – met verwijzing naar artikel 6:83, aanhef en onder c, BW- overwogen dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op een opschortingsrecht meebrengt dat degene die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim komt te verkeren.

In het onderhavige arrest tussen CIA en Heredium heeft de Hoge Raad dit uitgangspunt genuanceerd. In het onderhavige geval heeft CIA zich tegenover Heredium beroepen op een opschortingsrecht in verband met de vordering die de Belastingdienst op CIA stelde te hebben in verband met de tussen partijen gesloten koop en levering van het aandelenpakket in Heredium Magnum. De Hoge Raad overweegt dat in een zodanig geval het enkele feit dat de door de derde ingeroepen vordering achteraf ongegrond is gebleken, in de verhouding tussen partijen niet zonder meer meebrengt dat degene die de voldoening van zijn tegenprestatie in verband met die door een derde gestelde vordering geheel of gedeeltelijk heeft opgeschort, geacht moet worden terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim te verkeren. Het oordeel dat een partij bij een overeenkomst als schuldenaar in verzuim verkeert, impliceert volgens de Hoge Raad immers dat zij - toerekenbaar - tekortschiet, dat wil zeggen dat haar handelen (of nalaten) in enig opzicht achterbleef bij hetgeen de overeenkomst in de gegeven omstandigheden van haar vergde.

Het antwoord op de vraag wát de overeenkomst in de gegeven omstandigheden van de schuldenaar vergde - en dus ook of hij tegenover zijn contractuele wederpartij tekortschoot door de voldoening van zijn prestatie voorshands geheel of ten dele op te schorten – kan volgens de Hoge Raad slechts worden gegeven door uitleg van die overeenkomst met inachtneming van alle op dat moment relevante omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoren in een geval als het onderhavige met name de vraag voor wiens risico het optreden van de derde komt, mede gelet op de deugdelijkheid van de onderbouwing van de door de derde ingeroepen vordering en eventuele bijzondere contractuele bepalingen. De Hoge Raad overweegt dat de opschorting– ook achteraf bezien, met inachtneming van de vernietiging van de naheffingsaanslag – in de relatie tussen partijen gerechtvaardigd was, zodat CIA door die opschorting niet jegens Heredium tekortschoot. Het oordeel van het hof dat het beroep van CIA op het opschortingsrecht achteraf niet ongegrond is gebleken geeft volgens de Hoge Raad dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Het gerechtshof Amsterdam heeft verder overwogen dat CIA als gevolg van haar beroep op opschorting de beschikking heeft gehad over het door haar opgeschorte bedrag van EUR 2.000.000 en daarover rente heeft ontvangen. Volgens het gerechtshof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid mee dat CIA een redelijke rente over dit bedrag aan Heredium vergoed. Volgens de Hoge Raad heeft het gerechtshof met deze beslissing een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven nu tussen partijen geen debat heeft plaatsgevonden over het rentevoordeel dat CIA in feite heeft gehad als gevolg van de opschorting van het nog verschuldigde restant van de koopprijs. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof op dit punt.