EuGH Urteil v. 06.10.2015, C-23/14 – „Post Danmark II“: Ergänzung und Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Behinderungsmissbrauch durch Rabattsysteme marktbeherrschender Unternehmen

Bei der Prüfung, ob von einem Rabattsystem eines marktbeherrschenden Unternehmens eine missbräuchliche Verdrängungswirkung ausgeht, kann der as efficient competitor test eingesetzt werden, ist jedoch keine notwendige Bedingung. Eine wettbewerbsschädigende Wirkung des Rabattsystems muss wahrscheinlich sein, des Nachweises einer schwerwiegenden oder bedeutenden Wettbewerbsschädigung bedarf es mangels Spürbarkeitsschwelle jedoch nicht. Bei der Beurteilung der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung sind sämtliche Umstände, namentlich (i) die Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung, (ii) der Umfang der marktbeherrschenden Stellung und (iii) die besonderen Wettbewerbsbedingungen auf dem betroffenen Markt zu prüfen. Die Marktabdeckung des Rabattsystems stellt für sich genommen kein Indiz für einen Missbrauch dar, kann aber die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung erhöhen. Ein Effizienzeinwand in Anlehnung an Art. 101 Abs. 3 AEUV ist auch im Rahmen von Art. 102 AEUV möglich.

Sachverhalt 

Ausgangspunkt des Vorabentscheidungsverfahrens war ein Verfahren vor dem dänische See- und Handelsgericht, in dem die Post Danmark eine Entscheidung des dänischen Wettbewerbsrats angriff. Dieser hatte im Juni 2009 einen Missbrauch der beherrschenden Stellung der Post Danmark auf dem Markt für Massenbriefsendungen festgestellt, weil deren Rabattsystem für Direktwerbesendungen aufgrund des langen Referenzzeitraums von einem Jahr, einer rückwirkenden Berechnung der Rabatte für alle Sendungen während dieses Jahres und dem möglichen Verfall von im Voraus gewährten Rabatten bei Unterschreitung der vereinbarten Mindestmenge die Kunden von einem Anbieterwechsel abschrecke.

Seit 2003 betrieb Post Danmark (Marktanteil 95% auf dem Markt für Massenbriefsendungen) ein Rabattsystem für Direktwerbesendungen, das sich am Anfang des Jahres auf eine Mengenprognose stützte. Das System galt unterschiedslos für Sendungen unter 50 g, für die Post Danmark über ein gesetzliches Monopol verfügte, das 70 % des Marktes abdeckte, sowie für sonstige Sendungen, die nicht unter das Monopol fielen. Am Jahresende wurde der Preis für sämtliche tatsächlich aufgegebenen Sendungen rückwirkend zum Jahresbeginn angepasst. Der letztlich festgelegte Rabattsatz fand somit auf alle im betreffenden Zeitraum aufgegebenen Sendungen Anwendung, nicht nur auf diejenigen, die die Mengenschwelle überschritten. Umgekehrt traf einen Kunden, dessen Auftragsvolumen sich als niedriger erwies als das geschätzte, eine Rückerstattungspflicht gegenüber Post Danmark.

Entscheidung

  1. Zunächst bestätigte der EuGH die grundsätzliche Einteilung von Rabattsystemen in drei Kategorien: 
  • Mengenrabatte, die ausschließlich an den Umfang der bei dem Hersteller getätigten Käufe anknüpfen, verstoßen grundsätzlich nicht gegen das Missbrauchsverbot des Art. 102AEUV.
  • Treuerabatte, die verhindern sollen, dass die Kunden ihren Gesamtbedarf oder einen wesentlichen Teil hiervon bei einem Konkurrenten decken, stellen einen Missbrauch im Sinne des Art. 102 AEUV dar.
  • Sonstige Rabattsysteme, die weder eindeutig dem Mengen- noch dem Treuerabattbegriff zugeordnet werden können, müssen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls an den Kriterien des Art. 102 AEUV gemessen werden.

 

  1. Bei der Feststellung der wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung eines Rabattsystems sei die Anwendung des von der Kommission in ihren Erläuterungen zu den Prioritäten bei der Anwendung von Art. 102 (ABlEU 2009/C 45/02, Tz. 25-27) dargestellten as efficient competitor tests – also der Prüfung, ob die Preispolitik eines Unternehmens in beherrschender Stellung einen Wettbewerber, der genauso leistungsfähig ist wie dieses Unternehmen, vom Markt zu verdrängen droht – nicht grundsätzlich auszuschließen, abhängig von gewissen Umständen aber nicht zwingend geboten. Vielmehr handele es sich um eines von mehreren Kriterien, die in der Gesamtschau zu würdigen seien. Allerdings sei die Anwendung des as efficient competitor tests insbesondere bei Unternehmen mit besonders hohen Marktanteilen und sonstigen strukturellen Vorteilen wie bspw. gesetzlichen Monopolen nicht sachgerecht, wenn die Struktur des Marktes den Eintritt eines ebenso leistungsfähigen Wettbewerbers unmöglich mache. Zudem könnten in einem von hohen Zutrittsschranken geschützten Markt auch weniger leistungsstarke Wettbewerber zur Erhöhung des Wettbewerbsdrucks beitragen.
  2. Für die Feststellung der Missbräuchlichkeit eines Rabattsystems genüge der Nachweis einer tatsächlichen oder wahrscheinlichen (potenziellen) wettbewerbsschädigenden Wirkung durch Verdrängung von Wettbewerbern. Auf die Schwere oder Bedeutung der wettbewerbsschädigenden Wirkung im Sinne einer Spürbarkeitsschwelle komme es nicht an.
  3. Daneben traf der EuGH folgende Feststellungen zur Bewertung der Kriterien und Modalitäten der Rabattgewährung: (1) Rückwirkende Rabattsysteme, bei denen das marktbeherrschende Unternehmen die Rabatte nicht nur für die Menge berechnet, die oberhalb der Rabattschwelle liegt, sondern auf die gesamte Bezugsmenge im Rabattzeitraum, übten in der Regel besonderen Druck auf die Kunden aus, die Mengenschwelle zu erreichen (und können so zur Verdrängung von Wettbewerbern führen). (2) Durch lange Referenzzeiträume (hier: ein Jahr) sowie (3) die unterschiedslose Anwendung des Rabattsystems sowohl auf den unbestreitbaren Teil des Angebots, der einem Monopol unterliegt, und den bestreitbaren Teil, der frei am Markt gehandelt wird, verstärke sich diese Sogwirkung. (4) Die Tatsache, dass das Rabattsystem nicht diskriminierend ist, also für alle Kunden unterschiedslos gilt, schließe eine wettbewerbswidrige Verdrängungswirkung nicht aus. (5) Bei der Prüfung der wettbewerbsschädigenden Wirkung eines Rabattsystems sei auch der Umfang der Marktbeherrschung (Marktanteile, Marktzutrittsschranken, Größenvorteile, geographische Abdeckung, sonstige strukturelle Vorteile) des Verwenders zu berücksichtigen. (6) Der Umstand, dass die angewandten Rabatte einen großen Teil der Kunden auf dem Markt betreffen, stelle für sich genommen zwar kein Indiz für missbräuchliches Verhalten dar, könne aber die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbswidrigen Verdrängungswirkung erhöhen.
  4. Handlungen von marktbeherrschenden Unternehmen, die möglicherweise unter das Missbrauchsverbot des Art. 102 AEUV fallen, könnten durch den Nachweis von Effizienzvorteilen in Anlehnung an die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV „gerechtfertigt“ werden.

Bewertung

Der EuGH hat in der Rechtssache „Post Danmark II“ die Gelegenheit genutzt, seine bisherige Rechtsprechung zu Rabattsystemen zusammenzufassen. Einer Spürbarkeitsschwelle im Hinblick auf die Schwere der nachzuweisenden Wettbewerbsschädigung hat er dabei eine klare Absage erteilt. Neu ist zudem, dass er abweichend von der Kommission den as efficient competitor test nur als eines von vielen möglichen Kriterien und nicht als das Leitkriterium und nicht einmal als notwendige Bedingung für einen Missbrauch durch Rabattsysteme betrachtet. Er scheint damit einer wohl auch von der Generalanwältin Kokott vertretenen teilweisen Abkehr vom more economic approach der Kommission hin zu einer wieder mehr juristischen Auslegung des Kartellrechts zu folgen. 

Insgesamt hat es der EuGH jedoch wegen der Betonung der Umstände des Einzelfalls für die Bewertung versäumt, präzise Kriterien für die Beurteilung von Rabattsystemen festzulegen und somit für Rechtssicherheit zu sorgen. Dies hat für betroffene Unternehmen aber nicht nur den Nachteil einer verbleibenden Rechtsunsicherheit, sondern erhält ihnen auch den Vorteil der Flexibilität hinsichtlich zukünftiger Rabattsysteme und einer argumentationsbasierten Rechtfertigung.

Besondere Vorsicht ist nach wie vor bei den sogenannten „rückwirkenden“ Rabattsystemen geboten, die dadurch, dass sie sich bei Überschreiten einer Mengenschwelle auch auf (alle) bereits erworbene Waren beziehen (und nicht nur auf diejenigen oberhalb der Schwelle), eine besondere Sogwirkung entfalten können. Zu begrüßen ist, dass der EuGH seine Rechtsprechung zur Geltendmachung von Effizienzen bestätigt, enttäuschend ist allerdings, dass er die Darlegungs- und Beweislast hierfür beim marktbeherrschenden Unternehmen zu sehen scheint, obwohl die Effizienzen bereits das Tatbestandsmerkmal des Missbrauchs entfallen lassen und entgegen der Auffassung des EuGH keine Rechtfertigung darstellen.

Vorsicht ist schließlich auch wegen des gesenkten Nachweismaßstabs geboten – die Beschränkung auf den Nachweis der Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbsschädigenden Wirkung ohne Spürbarkeitsschwelle vereinfacht es den Wettbewerbsbehörden und Gerichten, einen Behinderungsmissbrauch festzustellen.