Lorsque la période de protection prend fin avant que l’inspection du travail ne se soit prononcée sur la demande d’autorisation, l’employeur retrouve le droit de licencier le salarié sans autorisation.

Cass. soc. 6 janv. 2016, n° 14-12.717, publié au bulletin

L’expiration de la période de protection des représentants du personnel intervient à l’issue d’une période de 6 mois suivant la fin du mandat de ceux-ci, à l’exception des délégués syndicaux qui sont eux protégés pendant 12 mois à l’issue de leur mandat, à condition qu’ils aient exercé leurs fonctions pendant au moins un an (C. trav., art. L. 2411-3).

Les effets de la protection peuvent toutefois subsister au-delà du terme de la période protégée.

Selon une jurisprudence constante de la chambre sociale de la Cour de cassation, le licenciement d’un ancien salarié protégé, prononcé après l’expiration de la période de protection, ne peut pas reposer sur des motifs invoqués devant l’inspecteur du travail au soutien de la demande d’autorisation du licenciement ayant été refusée (Cass. soc. 30 janvier 2013, n° 11-13.286 ; Cass. soc. 23 sept. 2015, n° 14-10.648).

La particularité de l’espèce commentée était que l’inspecteur du travail, saisi durant la période de protection de six mois qui suit légalement la fin du mandat, avait pris sa décision de refus d’autorisation alors que la période de protection était expirée.

Dès lors, la chambre sociale de la Cour de cassation estime que si l’administration n’a pas rendu sa décision à l’issue de la période de protection, l’employeur retrouve le droit de licencier sans avoir à demander l’autorisation de l’autorité administrative qui n’est plus compétente pour accorder ou refuser la mesure de licenciement.

Comme elle l’a déjà fait par le passé (Cass. soc. 12 novembre 2015, n°14-16.369 à propos d’une prise d’acte), la Haute juridiction aligne sa position sur celle du Conseil d’Etat qui considère que l’inspecteur du travail est incompétent pour statuer sur une demande d’autorisation de licenciement si, à la date de sa décision, la période de protection a expiré (CE, 13 mai 1992, n°110184 ; CE, 28 février 1997, n° 153547).

Cette position, bien qu’emprunte de sagesse, est cependant porteuse d’incohérences au regard d’une autre jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en la matière. Celle-ci juge en effet que « le salarié protégé ne peut être licencié au terme de son mandat pour des faits commis pendant la période de protection qui auraient dû être soumis à l’inspecteur du travail » (Cass. soc. 23 nov. 2004, n° 01-46.234). Il en résulte que le licenciement prononcé après l’expiration de la période de protection, mais pour des faits commis pendant cette période, est nul (Cass. soc. 5 mars 2015, n° 13-26.667).

La combinaison de ces deux solutions pourrait ainsi aboutir à une situation quelque peu grotesque où l’employeur serait contrait de solliciter une autorisation de licenciement alors même que la période de protection serait expirée !

L’accomplissement de cette formalité lui ouvrirait derechef le droit de licencier, peu importe la teneur de la réponse de l’inspection du travail.

Les employeurs sont donc invités à la plus grande prudence : si le licenciement est motivé par des faits commis peu avant l’expiration de la période de protection, il leur faudra donc impérativement saisir l’inspection du travail, quitte à licencier dans la foulée si la période de protection est expirée.