In de digitale nieuwbrief Vastgoedmarkt van 16 mei 2017 verscheen het bericht dat de gemeente Utrecht – de snelst groeiende stad van de vier grote steden - de komende jaren projectontwikkelaars gaat dwingen om duizenden woningen te bouwen voor de middeldure huursector. Volgens de verantwoordelijk wethouder gaat de gemeente dit doen door het geldende bestemmingsplan alleen te wijzigen als aan "bepaalde afspraken" is voldaan. Deze afspraken zouden dan met name betrekking hebben op het door de betrokken projectontwikkelaar te realiseren minimale aantal woningen in het middensegment. De gemeente heeft zich mogelijk niet gerealiseerd dat een dergelijke opstelling naar huidig recht in strijd is met de wet, en dat het afdwingen van dergelijke afspraken détournement de pouvoir (misbruik van bevoegdheid) oplevert.

Aangewezen woningbouwcategorieën

Artikel 3.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro) bepaalt dat de regels van een bestemmingsplan tevens kunnen strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied. De hier bedoelde woningbouwcategorieën zijn: sociale huurwoningen, sociale koopwoningen of particulier opdrachtgeverschap. Het bij het desbetreffende bestemmingsplan behorende exploitatieplan kan vervolgens een uitwerking van bedoelde regels bevatten (artikel 3.1.2, eerste lid Besluit ruimtelijke ordening, het Bro). Die uitwerking kan betrekking hebben op het aantal en de situering van sociale huurwoningen, sociale koopwoningen en percelen voor particulier opdrachtgeverschap (artikel 6.13, tweede lid, onder d Wro juncto artikel 6.2.10 onder a Bro). Deze drie – sociale huur- en koopwoningen en zogeheten "vrije kavels"- zijn op dit moment de enige "aangewezen woningbouwcategorieën", die percentagegewijs in het bestemmingsplan kunnen worden voorgeschreven, en eventueel in het exploitatieplan naar aantallen en locaties nader kunnen worden toegedeeld aan het plangebied. De opsomming van de woningbouwcategorieën waarvoor het bestemmingsplan regels kan bevatten, heeft – conform de bedoeling van de wetgever zoals deze volgt uit de parlementaire geschiedenis – een limitatief karakter.

Huurwoningen in het middensegment

Op de woningmarkt is al geruime tijd sprake van een enorme behoefte aan huurwoningen met een huurprijs boven de liberalisatiegrens. De markt zelf pakt dit niet altijd en overal even adequaat op. Het (thans demissionaire) kabinet heeft het daarom wenselijk geacht om gemeenten een instrument in handen te geven om te kunnen sturen op voorziening in die behoefte. Daartoe heeft minister Blok (Wonen en Rijksdienst) in samenspraak met zijn collega-minister Schultz (Infrastructuur en Milieu) op 3 november 2016 een conceptvoorstel tot wijziging van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) gepubliceerd, op grond waarvan gemeenten in de toekomst in het bestemmingsplan ook eisen kunnen stellen aan "geliberaliseerde woningen voor middenhuur". Middeldure huurwoningen worden als vierde woningbouwcategorie toegevoegd aan de bestaande regeling. Het gaat hierbij dan om woningen met een aanvangshuurprijs van ten minste € 710,68 (prijspeil 2016), de zogeheten liberalisatiegrens, en ten hoogste een in een gemeentelijke verordening (waarschijnlijk de Huisvestingsverordening) bepaalde, jaarlijks te indexeren aanvangshuurprijs. Zo kan een gemeente rekening houden met de voor die gemeente benodigde voorraad middenhuurwoningen. In die verordening dient de verplichting te worden opgenomen om deze woningen minimaal tien jaar als zodanig beschikbaar te houden.

Hoewel hierover in de Nota van toelichting op het conceptvoorstel wordt gezwegen, leid ik uit het feit dat geen wijziging wordt aangebracht in artikel 6.13, tweede lid onder d Wro (dat bepaalt dat het exploitatieplan een uitwerking kan bevatten van de regels in het bestemmingsplan met betrekking tot de uitvoerbaarheid) af dat het exploitatieplan in de naaste toekomst op perceelsniveau ook kan bepalen waar en hoeveel huurwoningen in het middensegment dienen te worden gerealiseerd (uiteraard mits het bestemmingsplan de desbetreffende woningbouwcategorie in de vorm van een percentage vermeldt).

Nadat genoemd conceptvoorstel aan een internetconsultatie is onderworpen, heeft begin maart van dit jaar de ministerraad ermee ingestemd dat de wijziging van het Bro voor advies aan de Raad van State wordt gezonden.

Bezwaren tegen Utrechtse plannen

Ik weet uiteraard niet, per wanneer de gemeente Utrecht haar voorgenomen "planologisch dwangbeleid" ten aanzien van projectontwikkelaars wil invoeren en hoe snel de Raad van State zijn advies zal uitbrengen en of dat nog tot aanpassingen van het voorstel zal leiden. Echter, zolang de hier beschreven wijziging van het Bro niet in het Staatsblad is gepubliceerd en in werking getreden, geldt de hiervóór beschreven, huidige regeling die als gezegd limitatief uitgaat van drie aangewezen woningbouwcategorieën.

Vanwege dat limitatieve karakter alleen al is het gemeenten niet toegestaan om ten aanzien van het middeldure huursegment regels of voorwaarden te stellen, in publiekrechtelijk noch privaatrechtelijk opzicht. Met dit laatste is bedoeld dat het de gemeente op dit moment – zolang de uitbreiding van het aantal aangewezen woningbouwcategorieën nog geen feit is – niet vrij staat om in een overeenkomst met bijvoorbeeld een projectontwikkelaar van deze laatste te bedingen dat een bepaald percentage van het voorgenomen woningbouwprogramma in het segment middeldure huurwoningen zal worden gerealiseerd. Een dergelijke afspraak zou een onaanvaardbare doorkruising van de in de Wro en het Bro neergelegde publiekrechtelijke regeling inhouden, en daarmee nietig zijn.

Alkemade-Hornkamp: détournement de pouvoir Bovendien ben ik van mening dat het sterk de vraag is, of het de gemeente Utrecht is toegestaan haar planologische medewerking (gericht op een herziening van het bestemmingsplan om realisatie van de plannen van de projectontwikkelaar mogelijk te maken) afhankelijk te maken van de aanvaarding door de projectontwikkelaar van een afspraak zoals zojuist omschreven. Het beding om een bepaald percentage middeldure huurwoningen te bouwen dient immers primair een volkshuisvestelijk doel, namelijk het voorzien in de vraag naar huurwoningen in een bepaalde financieringscategorie. Zo'n afspraak dient met andere woorden niet (primair) een planologisch doel. In dit verband roep ik het arrest van de Hoge Raad inzake de gemeente Alkemade tegen Hornkamp in herinnering. (HR 3 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:AN5655 (Alkemade/Hornkamp))

In die zaak ging het om een contractueel beding waarbij de gemeente het verlenen van haar planologische medewerking afhankelijk had gesteld van het aanvaarden door de wederpartij van door de gemeente gestelde regels inzake woonruimteverdeling. De Hoge Raad stelde voorop dat de bevoegdheden die de Wet op de ruimtelijke ordening (thans: Wro) aan de gemeente verleent, alleen strekken tot de behartiging van haar planologische belangen. Het Hof had dan ook terecht overwogen dat de gemeente aan het verlenen van haar planologische medewerking geen voorwaarden kon verbinden ter behartiging van de door haar gewenste woonruimteverdeling. Door die medewerking afhankelijk te stellen van de contractuele aanvaarding door de wederpartij van een voorwaarde die betrekking had op woonruimteverdeling, had de gemeente haar desbetreffende bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend. De aldus met schending van het verbod van détournement de pouvoir overeengekomen voorwaarde is in strijd met de openbare orde en daarom nietig, aldus de Hoge Raad.

Huisvestingswet Een derde bezwaar tegen de Urechtse plannen, tenslotte, houdt verband met de Huisvestingswet. Deze wet kent niet de mogelijkheid om de vrije sector (huur en koop) te reguleren. Indien de gemeente toch – via een huisvestingsverordening, een exploitatieplan, een contractueel beding of anderszins – regulerend met betrekking tot de vrije sector zou (willen) optreden, zou dat indruisen tegen het exclusieve karakter van de regeling in de Huisvestingswet c.q. de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om de woonruimteverdeling voor de vrije sector over te laten aan de vrije markt. In het kader van de parlementaire behandeling van de Wro is indertijd door de regering opgemerkt: "De Grondexploitatiewet bevat geen mogelijkheid tot afwijking van de Huisvestingswet." (Kamerstukken I 2006/07, 30 218, nr. D, p. 10)

Conclusie

Hoe begrijpelijk ook het streven van de gemeente Utrecht is om de regie te voeren over het woningbouwprogramma in deze stad, zij loopt gerede risico's als zij op een al te voortvarende wijze – nog vóór de inwerkingtreding van de wijziging van het Bro waarmee het middeldure huursegment als vierde woningbouwcategorie aan de huidige regeling wordt toegevoegd - hiermee aan de slag gaat. Eén van die risico's is dan dat er met projectontwikkelaars contractuele afspraken tot stand komen die achteraf nietig blijken te zijn. Als dan blijkt dat de door de gemeente toegezegde planologische medewerking in onverbrekelijk verband staat met zo'n nietig beding, dan heeft dat tot gevolg dat de gehele overeenkomst nietig is.