Der Vergabesenat des OLG München nahm mit Beschluss vom 17. September 2015 (Verg 3/15) im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens zur Vergabe des S-Bahn-Netzes Nürnberg eingehend zu verschiedenen Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem vergaberechtlichen Institut der Eignungsleihe Stellung. Umstritten war dabei insbesondere, ob und unter welchen Voraussetzungen festgestellte Mängel bei der Eignungsprüfung nach Ablauf der maßgeblichen Fristen geheilt werden können.

Sachverhalt

Die Bayerische Eisenbahngesellschaft (BEG) schrieb im Rahmen eines freihändigen Verfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb die Strecken der S-Bahn Nürnberg europaweit aus. In der Bekanntmachung forderte die BEG die Bewerber zum Nachweis ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit auf, verschiedene Eigenerklärungen und Nachweise mit ihrem Teilnahmeantrag vorzulegen. Sofern sich ein Bewerber im Wege der sog. Eignungsleihe auf die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Dritten berufen wollte, musste der Dritte erklären, für sämtliche finanzielle Verpflichtungen des Bewerbers aus dem ausgeschriebenen Auftrag einzustehen. Das britische Verkehrsunternehmen National Express (NE) verwies in seinem Teilnahmeantrag zunächst auf einen Verkehrsauftrag in Nordrhein-Westfalen mit einer im Dezember 2015 beginnenden Laufzeit von 15 Jahren und auf die Umsatzerlöse, die sich das Unternehmen aus diesem Auftrag verspricht. Ferner berief sich NE auf die finanzielle Leistungsfähigkeit einer Schwestergesellschaft sowie der Konzernobergesellschaft und fügte seinem Teilnahmeantrag eine unbegrenzte Verpflichtungserklärung der Schwestergesellschaft sowie eine auf EUR 30 Mio. begrenzte Verpflichtungserklärung der Konzernobergesellschaft bei.

Im Rahmen der Prüfung der Teilnahmeanträge bejahte die BEG die finanzielle Leistungsfähigkeit von NE und forderte diese zur Abgabe eines Angebots auf. Nach Durchführung der Wertung informierte die Antragsgegnerin die Bieter darüber, NE den Zuschlag erteilen zu wollen. Gegen die Vergabeentscheidung beantragte ein unterlegener Bieter die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Nachdem die Vergabekammer in der mündlichen Verhandlung Zweifel an der finanziellen Leistungsfähigkeit der Schwestergesellschaft äußerte, übersandte NE eine Patronatserklärung der Konzernobergesellschaft, für die Verbindlichkeiten der Schwestergesellschaft im Zusammenhang mit der Verpflichtungserklärung zugunsten NEs einzustehen. Ferner forderte die BEG NE auf, die zu erwartenden Erlöse aus dem gewonnenen Verkehrsauftrag in Nordrhein-Westfalen näher zu belegen. Dem kam NE nach, woraufhin die BEG an ihrer Vergabeentscheidung festhielt. Die Vergabekammer untersagte der BEG, den Zuschlag auf das Angebot von NE zu erteilen und verpflichtete diese, das Angebot auszuschließen. Hiergegen legten sowohl die BEG als auch NE sofortige Beschwerde ein.

Entscheidung

Der Vergabesenat entschied, dass NE seine finanzielle Leistungsfähigkeit weder durch den gewonnenen Verkehrsauftrag in Nordrhein-Westfalen noch durch die Verpflichtungserklärungen ihrer Schwestergesellschaft und/oder ihrer Konzernobergesellschaft hinreichend nachgewiesen hat. Gleichwohl hob er die Entscheidung, das Angebot von NE auszuschließen, auf und wies die BEG an, die Eignungsprüfung zu wiederholen.

Der Vergabesenat sah bislang keinen Beleg für die finanzielle Leistungsfähigkeit aufgrund des gewonnenen Verkehrsvertrags in Nordrhein-Westfalen. Die BEG habe es beurteilungsfehlerhaft unterlassen, die Erlöserwartungen aus diesem Vertrag den Risiken aus dem Vertrag mit der BEG gegenüberzustellen. Daher sei die Einschätzung, NE sei allein aufgrund des Wertes des Vertrages in Nordrhein-Westfalen in der Lage, seine finanziellen Verpflichtungen aus dem Vertrag mit der BEG zu bedienen, beurteilungsfehlerhaft. Ferner könne sich NE nicht auf die Verpflichtungserklärung ihrer Schwestergesellschaft berufen, da diese selbst nicht finanziell leistungsfähig sei. Die nachträglich eingereichte Patronatserklärung der Konzernobergesellschaft zugunsten der Schwestergesellschaft müsse unberücksichtigt bleiben, da NE diese erst weit nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbs vorlegte. Eine Nachforderung von Eignungsnachweisen komme nicht in Betracht, wenn diese nur der nachträglichen inhaltlichen Verbesserung oder Veränderung der Eignungsnachweise dienen. Schließlich müsse auch die fristgemäß eingereichte Verpflichtungserklärung der Konzernobergesellschaft unberücksichtigt bleiben, da diese auf EUR 30 Mio. begrenzt war und damit gegen die eindeutigen Vorgaben der Bekanntmachung verstieß.

Der Vergabesenat wies die BEG an, die finanzielle Leistungs­fähigkeit von NE anhand der vorgelegten prognostizierten Erlöse erneut und mit der gebotenen Sorgfalt zu prüfen.

Fazit und Praxishinweis

Die Entscheidung setzt sich sorgfältig mit den in Betracht kommenden Nachweisen der finanziellen Leistungsfähigkeit ausein­ander. Der Vergabesenat weist zutreffend darauf hin, dass ein Bieter seine finanzielle Leistungsfähigkeit sowohl durch den Nachweis eigener Leistungsfähigkeit als auch im Wege der Eignungsleihe durch Vorlage einer Verpflichtungserklärung eines Dritten nachweisen kann.

Bieter oder Bewerber, die sich zum Nachweis ihrer Leistungs­fähigkeit auf die Eignung eines Dritten berufen, sind gut beraten, den Anforderungen des Auftraggebers an die Nachweisführung umfassend nachzukommen. Ein formell oder materiell unzureichender Nachweis kann zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr korrigiert werden. Bieter und Bewerber riskieren in diesem Fall den Ausschluss ihres Angebots bzw. Teilnahmeantrags. Auftraggeber müssen Prognoseentscheidungen bezüglich der Eignung eines Bieters wiederum auf alle Umstände stützen, die sie mit einem zumutbaren Aufwand ermitteln können. Nur eine auf der Grundlage eines vollständig ausermittelten Sachverhalts getroffene Eignungsentscheidung ist beurteilungsfehlerfrei und damit rechtmäßig. Anderenfalls besteht für Auftraggeber das Risiko, von den Nachprüfungsinstanzen wieder „zurück auf Los“ geschickt zu werden.