Les 3 ordonnances portant réforme des contrats (10 février 2016), des marchés publics (23 juillet 2015) et des contrats de concession (29 janvier 2016) s’appliquent immédiatement aux contrats déjà conclus. Celles-ci - qui conservent une valeur réglementaire tant qu’elles ne sont pas ratifiées - peuvent-elles légalement instaurer une telle rétroactivité ? Un recours devant le Conseil d’Etat pourrait-il aboutir alors que la constitution autorise cette entrée en vigueur immédiate de dispositions qui auraient dû être adoptées par le législateur si ce dernier n’avait pas autorisé l’exécutif à intervenir à sa place ?

L’article 38 de la Constitution autorise le législateur à déléguer son pouvoir législatif à l’exécutif : sur habilitation du législateur, le gouvernement prend des mesures qui relèvent normalement du domaine de la loi, et qui doivent ensuite être ratifiées, grâce au dépôt d’un projet de loi de ratification dans les délais fixés par la loi d’habilitation.

C’est ce procédé normatif qui a été employé pour les 3 (r)évolutions réalisées par l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.

Elles ont en commun de s’appliquer partiellement aux situations contractuelles en cours, c’est-à-dire aux contrats conclus avant leur entrée en vigueur.

Certains auteurs ont vite perçu l’ambiguïté de la situation : en vertu de l’arrêt KPMG (CE, ass., 24 mars 2006, req n°288460), « seule une disposition législative peut, pour des raisons d'ordre public, fût-ce implicitement, autoriser l'application de la norme nouvelle à de telles situations » contractuelles. Or, tant que les ordonnances n’ont pas été ratifiées, elles conservent une valeur réglementaire.

Peut-on alors saisir le conseil d’Etat pour obtenir un report de leur application aux contrats en cours ?

Ce n’est pas si simple…

En effet, l’entrée en vigueur immédiate, en vertu de l’article 38C, de ces actes de type réglementaire, alors que ces ordonnances comportent des dispositions contraires aux lois qu’elles doivent modifier, démontre bien leur ambiguïté et l’erreur qu’il y a à affirmer qu’elles demeurent des « actes réglementaires » tant qu’elles ne sont pas ratifiées. Le conseil constitutionnel précise plus finement qu’elles sont « des actes de forme réglementaire » (CC, 72-73L du 29 février 1972). La nuance est de taille ! Cette forme permet de les attaquer pour excès de pouvoir mais en tenant compte de ce que leurs dispositions sont matériellement législatives (autrement dit relèvent du domaine de la loi) sur autorisation du législateur. Si dans l’arrêt Caisse primaire d’assurance-maladie de la Sarthe (1/12/1997 req. n°176352), le Conseil d’Etat a précisé qu’une ordonnance ne pouvait modifier la répartition du contentieux entre les juridictions administratives et judiciaires - que la constitution réserve pourtant au législateur! - qu’à la condition que la loi d’habilitation l’autorisait, c’est bien qu’une ordonnance peut s’appliquer à des situations contractuelles… lorsque la loi d’habilitation l’autorise.

C’est, en l’espèce, ce qu’il faut vérifier avant d’attaquer ces ordonnances, sachant que l’obligation de transposition des directives dans les délais – et ainsi l’application aux contrats en cours pour les respecter- pèsera lourd dans la décision du conseil d’Etat s’agissant des ordonnances marchés et concessions.