201693日,全国人大常委会公布了《关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(“《决定》”),其中的改革亮点为对于不涉及实施准入特别管理措施(“负面清单”)的外商投资企业设立或变更事项,适用备案管理,负面清单由国务院发布或者批准发布。

同日,商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(“《暂行办法》”),进一步细化了外商投资备案管理制度,并拟与《决定》自2016101日起同时生效。

上述《决定》和《暂行办法》的生效将在很大程度上便利国际基金在华投资,主要体现在国际基金在华直接投资外商投资股权投资企业在华投资以及国际基金与境内人民币基金的平行投资这三个方面。

1. 《决定》和《暂行办法》的主要内容

a) 适用对象与适用范围

《决定》和《暂行办法》的适用范围涵盖了国际基金在华可以设立的各类外商投资实体,以及被视同外国投资者的外商投资的投资性公司、创业投资企业和股权投资企业在华投资。

另外,包括外商投资企业新设、股权变更、质押等在内的事项,只要该外商投资企业所从事的业务不属于负面清单范围之内,则无需再事先取得商务部门的批准(详见下段)。

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b) 备案制管理与负面清单

在《决定》和《暂行办法》颁布之前,除在上海、广东、天津和福建自贸区设立的外商投资企业之外,外国投资者(包括国际基金)在境内投资均需要取得商务部(或地方商务部门)的事先审批。

《决定》和《暂行办法》区分了是否涉及负面清单,对于从事不涉及负面清单业务的外国投资适用备案制度。下图体现了在新规下的备案和审批安排:

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2. 《决定》和《暂行办法》对于国际基金在华直接投资的影响

在《决定》和《暂行办法》生效后,国际基金在华投资程序将进一步简化:

  1. 将提高国际基金在华投资的效率:在《决定》和《暂行办法》下的备案程序只需要3个工作日即可完成,且均可在设立和变更后进行,与原来的45-90天商务部门事先审批相比,大大地提高了投资效率。
  2. 将减少国际基金在华的投资行政成本:备案制度下,企业仅需通过统一的外商投资综合管理信息系统,即可在线完成备案手续。并且备案所需要的材料(主要为投资者及企业的登记证明文件和授权书等)较审批制下大大减少。在旧的审批体制下,实践中,地方商务部门在办理外商投资企业设立或变更时要求境外投资者提交的文件不一致,且有个别地方商务部分要求境外投资者提供一些境外法域下不存在的文件,该等不一致的操作在实践中给境外投资者在境内投资造成了不同程度的障碍。在《决定》和《暂行办法》生效后,只要国际基金境内投资项目不涉及负面清单事项,上述材料提交困难的可能性将大大减少。

但需要提醒的是,且如果国际基金的投资事项涉及负面清单的,仍需遵守事先审批的程序,若涉及反垄断审查和/或国家安全审查的,同时应当遵守相应审查程序。

3. 《决定》和《暂行办法》对于外商投资股权投资企业在华投资的影响

根据现行的外商投资管理制度,外商投资股权投资企业在中国境内投资被视同外国投资者,其在中国境内投资的企业视为外商投资企业,需要事先取得商务部门的审批。

在《决定》和《暂行办法》生效后, 外商投资股权投资企业投资于负面清单以外的行业将不再需要取得商务部门的事先批准,因此,外商投资股权投资企业境内投资的结构将更为直接和简化。

4. 《决定》和《暂行办法》对于美元和人民币平行基金在华投资的影响

在现行的外商投资制度下,商务部门对于外商投资的审批耗时较长且存在一定的不确定性,国际基金与境内人民基金进行平行投资时,往往不能做到同时投资、同时退出。另外,被投资的企业由于需要协助向商务部门提交一系列审批材料,且被投资企业在变更为外商投资企业后的诸多变更事项均需取得商务部门批准,实践中很多被投资企业因此不愿接受国际基金的投资。在《决定》和《暂行办法》生效后,同时管理国际基金和境内人民币基金的基金管理将更容易安排和实现国际基金和境内人民币基金之前的平行投资,该等平行投资安排亦可以更好地被境内外投资者接受。

5. 新规定的不确定性与展望

尽管《决定》和《暂行办法》将在很大程度上简化了国际基金在华投资的行政程序,但可以预见的是,其在生效后的具体施行过程中仍然具有一定的不确定性。现行的外商投资法律制度较为复杂,并且涉及多个主管部门(如外汇、工商等)。为了适应《决定》和《暂行办法》带来的变革,现行的外商投资规定亦会做出相应修订。除了需要对外商投资规定进行梳理之外,《决定》和《暂行办法》的落实还将取决于各地商务、工商以及外汇等主管部门的理解和实践操作态度。但总体而言,我们认为,《决定》和《暂行办法》是中国外商投资企业法律实施以来最具标杆性的变革,将会为包括国际基金在内的国际投资者在华投资引入一个新的时代。