Introductie

De wet van 19 november 2014 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (de Wijzigingswet 2015) is op 5 december 2014 in het Staatsblad gepubliceerd en per 1 januari 2015 in werking getreden.

De Wijzigingswet 2015 bevat – naast een aantal technische wijzigingen en wijzigingen ten behoeve van de implementatie van de AIFMD – drie belangrijke wijzigingen.

Eén van de drie belangrijke wijzigingen van deze jaarlijkse wijzigingscyclus, te weten de inperking van de uitzondering voor (voornamelijk) concernfinancieringsmaatschappijen op de vergunningplicht voor de uitoefening van het bankbedrijf, heb ik in meer detail besproken in mijn artikel in nummer 18 van Juridisch up to Date van 9 oktober 2014.

De overige twee wijzigingen betreffen de uitbreiding van de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing bij banken en verzekeraars en de uitbreiding van de eed of belofte voor financiële ondernemingen. In dit artikel bespreek ik de strekking en achtergrond van deze regels en wat er vanaf het begin van dit jaar in dit opzicht is gewijzigd voor financiële ondernemingen.

De uitbreiding van de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoetsing

Voor vrijwel elke financiële onderneming die onder de reikwijdte van de Wet op het financieel toezicht (Wft) valt, geldt dat er eisen worden gesteld aan de geschiktheid en betrouwbaarheid van hun (mede)beleidsbepalers en interne toezichthouders . Deze eisen worden van belang geacht omdat ongeschiktheid en/of onbetrouwbaarheid van deze personen, gelet op hun functie, de soliditeit van en het vertrouwen in deze financiële ondernemingen en de gehele financiële sector kan aantasten.

Geschiktheidseis
Artikel 3:8 Wft bevat de geschiktheideis voor degenen die het dagelijks beleid bepalen van financiële ondernemingen die voornamelijk onder prudentieel toezicht door De Nederlandsche Bank (DNB) staan. De geschiktheideis voor degenen die het dagelijks beleid bepalen van financiële ondernemingen die voornamelijk onder gedragstoezicht door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) staan, is te vinden in artikel 4:9 Wft. De geschiktheid is gekoppeld aan de functie binnen de financiële onderneming. Dat houdt in dat iemand moet worden getoetst als hij of zij een aan toetsing onderworpen functie krijgt of van functie wijzigt.

Incidenteel wordt de term ‘deskundigheid’ in plaats van ‘geschiktheid’ nog wel eens gehanteerd. Dit komt omdat vóór 1 juli 2012 in deze artikelen nog werd gesproken over ‘deskundigheid’. Bij de toenmalige wijziging van de Wft is echter besloten dat de term ‘geschiktheid’ beter ‘de lading’ dekt dan de term ‘deskundigheid’ : volgens de minister destijds was het louter een tekstuele wijziging. Deze lading ziet op de componenten waaruit de geschiktheideis bestaat, namelijk (i) kennis, (ii) vaardigheden en (iii) professioneel gedrag. In de Beleidsregel Geschiktheid 2012 verduidelijken DNB en de AFM wat zij verstaan onder geschiktheid en welke aspecten bij de toetsing van een beleidsbepaler in aanmerking worden genomen. Het is van belang dat de aan toetsing onderworpen personen beschikken over gedegen kennis, vaardigheden en professioneel gedrag (ofwel geschikt zijn) op het gebied van de volgende onderwerpen:

  • bestuur, organisatie en communicatie;
  • producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is;
  • beheerste en integere bedrijfsvoering; en
  • evenwichtige en consistente besluitvorming.

Betrouwbaarheidseis
Artikelen 3:9 Wft en 4:10 Wft bevatten het betrouwbaarheidsvereiste. Uit deze artikelen volgt dat de betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers en interne toezichthouders buiten twijfel dient te staan. DNB en de AFM hebben in overleg met het Ministerie van Financiën invulling aan de betrouwbaarheidseis gegeven in het Besluit prudentiële regels Wft en de Beleidsregel betrouwbaarheidstoetsing. Kort samengevat, geschiedt de beoordeling van de betrouwbaarheid door op basis van voornemens, handelingen en antecedenten te toetsen of de kandidaat blijk geeft of heeft gegeven van zodanige gedragingen dat daardoor naar het oordeel van de toezichthouder diens betrouwbaarheid niet (meer) buiten twijfel staat. Bij deze beoordeling worden onder meer strafrechtelijke, financiële en toezichtsantecedenten in acht genomen.

Anders dan bij de geschiktheidseis, vindt de betrouwbaarheidstoets slechts eenmalig plaats, namelijk op het moment dat de te toetsen persoon voor het eerst een functie in de financiële sector gaat vervullen. Een nieuwe toetsing hoeft pas plaats te vinden als een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding daartoe geeft. Betrouwbaarheid van (mede)beleidsbepalers en interne toezichthouders dient dus te allen tijde buiten twijfel te staan.

Uitbreiding kring van te toetsen personen
De inhoud van zowel de geschiktheids- als de betrouwbaarheidseis is in principe niet gewijzigd als gevolg van de Wijzigingswet 2015. Wat wel is gewijzigd, is dat de kring van te toetsen personen voor banken en verzekeraars is uitgebreid en dat hierop anders toezicht wordt gehouden door DNB.

Tot 1 januari 2015 gold de geschiktheidseis voor de dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders van een financiële onderneming. De betrouwbaarheidseis van artikelen 3:9 Wft en 4:10 Wft gold voor dagelijks beleidsbepalers, medebeleidsbepalers en interne toezichthouders.

Vanaf 1 januari jl. zijn zowel de geschiktheids- als betrouwbaarheidseis voor banken en verzekeraars uitgebreid naar een nieuwe kring van personen. De artikelen 3:8 Wft en 3:9 Wft zijn zodanig aangepast dat de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid nu ook gelden voor de personen die verantwoordelijk zijn voor natuurlijke personen wier werkzaamheden het risicoprofiel van bank of verzekeraar wezenlijk kunnen beïnvloeden. Uit de economische crisis (en de periode daarna) is gebleken dat ook de beslissingen van leidinggevenden die zich net onder de beleidsbepalers bevinden grote financiële consequenties kunnen hebben voor banken en verzekeraars en dat het daarom van belang is dat zij ook kennis hebben van risico’s en geen risico’s nemen die de financiële stabiliteit van de onderneming (kunnen) schaden.

Volgens de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet 2015, dient bij deze kring van personen te worden gedacht aan de leidinggevenden van degenen die financiële transacties uitvoeren (bijvoorbeeld de hoogste manager van de afdeling vermogensbeheer), een hoofd juridische zaken en de hoogste leidinggevenden van de compliance-, risk- en auditfunctie. Het gaat dus voornamelijk om personen die het bestuur van de bank of verzekeraar van advies voorzien of op een andere wijze grote mate van invloed uitoefenen op de werkzaamheden die grote risico’s voor de onderneming met zich mee kunnen brengen. In de gewijzigde wetsartikelen is benadrukt dat de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid alleen gelden voor personen die een leidinggevende functie vervullen direct onder het echelon van de beleidsbepalers. Hiermee wordt voorkomen dat lagere managers ook een geschiktheids- of betrouwbaarheidstoets moeten ondergaan.

Op de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid bij de nieuwe doelgroep wordt anders toezicht gehouden dan bij de ‘oorspronkelijke doelgroep’, omdat de oorspronkelijke doelgroep onder de vergunningvoorwaarden valt. Bij de benoeming of vervanging van bijvoorbeeld een bestuurder of commissaris vindt voorafgaand aan deze benoeming of vervanging een geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets plaats door de toezichthouder. Een dergelijke voorafgaande toets is echter niet aan de orde bij de nieuwe doelgroep. Aangezien het alleen gaat om een nieuwe doelgroep bij banken en verzekeraars, oefent DNB toezicht uit op de naleving van de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid bij de nieuwe doelgroep. Hierbij hanteert DNB een risicogeoriënteerde aanpak. Dit houdt in dat banken en verzekeraars zelf scherp in de gaten dienen te houden en te bepalen welke werknemers wel of niet getoetst moet worden.

Uit de nota naar aanleiding van het verslag volgt dat dit concreet betekent dat DNB zelf iedere persoon uit de nieuwe doelgroep gefaseerd zal toetsen op betrouwbaarheid. Voor de toetsing van geschiktheid ligt dit anders. Banken en verzekeraars moeten voor de geschiktheidseis zelf beleid maken en tot een eigen individueel onderbouwd oordeel komen of de personen die onderdeel uitmaken van de nieuwe doelgroep geschikt zijn. Alleen indien daartoe aanleiding is, kan DNB besluiten om een uitgebreidere toets op kennis, vaardigheden en professioneel gedrag uit te voeren. Banken en verzekeraars zullen bij werknemers die deel uit (gaan) maken van de nieuwe kring van te toetsen personen onder meer kritisch moeten kijken naar de voor hen geldende werving- en selectieprocedures en er moet zorgvuldig worden beoordeeld of kandidaten op het gebied van kennis, vaardigheden en professioneel gedrag voldoen aan het functieprofiel.

De uitbreiding van de bankierseed

Sinds 1 januari 2013 zijn beleidsbepalers en interne toezichthouders van vrijwel elke financiële onderneming op grond van artikelen 3:8 Wft en 4:9 Wft verplicht om een eed of belofte af te leggen en na te leven (ook wel de bankierseed genoemd). De verplichting om de bankierseed af te leggen is nader uitgewerkt in de Ministeriële Regeling eed of belofte financiële sector. Uit de memorie van toelichting volgt dat de regering het van belang acht dat personen zich bewust zijn van hun rol en de gevolgen van hun handelen.

Tot 1 januari 2015 gold deze de verplichting tot het afleggen van een eed of belofte alleen voor de personen die door de AFM of DNB worden getoetst op geschiktheid. Nu de Wijzigingswet 2015 in werking is getreden, geldt deze verplichting op grond van de nieuwe artikelen 3:17b Wft en 4:15a Wft nu ook voor andere medewerkers van bepaalde financiële ondernemingen, te weten medewerkers van wie de werkzaamheden het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk (kunnen) beïnvloeden of die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten (zogenaamde klantmedewerkers). Bij de eerste groep medewerkers dient volgens de nota naar aanleiding van het verslag te worden gedacht aan individuele handelaren op trading desks die omvangrijke posities kunnen innemen, kredietverstrekkers en kredietbeoordelaars bij banken. Bij de groep klantmedewerkers kan worden gedacht aan medewerkers die klanten adviseren over een financieel product of in een execution-only relatie klanten informeren over de werking of samenstelling van een financieel product.

Voor banken is in het tweede lid van artikel 3:17b Wft een aanzienlijk bredere reikwijdte van de eed of belofte geïntroduceerd. Dit tweede lid bepaalt:

“2. Een bank met zetel in Nederland beschikt over procedures en maatregelen die waarborgen dat natuurlijke personen die in Nederland onder haar verantwoordelijkheid werkzaam zijn een eed of belofte afleggen indien zij:

  1. een arbeidsovereenkomst met de bank hebben; of
  2. werkzaamheden uitvoeren die deel uitmaken van of voortvloeien uit het uitoefenen van het bankbedrijf, dan wel deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan.”

Dit betekent dat alle bankmedewerkers een eed of belofte zullen moeten afleggen. Deze afwijkende regeling voor banken hangt samen met de invoering van de verplichting voor banken om ervoor te zorgen dat alle bankmedewerkers onderworpen dienen te zijn aan tuchtrecht. Mede op verzoek van de Nederlandse Vereniging van Banken wordt de reikwijdte van de eed of belofte in lijn gebracht met de reikwijdte van de tuchtrechtelijke regeling. De introductie van tuchtrecht voor bankmedewerkers wordt in dit artikel niet nader besproken.

Net zoals bij de invoering van de verplichting tot het afleggen en naleven van de bankierseed in 2013, is er opgemerkt dat sommigen deze bankierseed als symboolwetgeving zien. De regering is het hier niet mee eens. In de memorie van toelichting wordt dan ook opgemerkt dat medewerkers op de werkvloer zich volledig bewust moeten zijn van de gedragsregels die ook hen persoonlijk aangaan en is de eed of belofte een waardevol instrument om het belang te onderstrepen van de centrale normen en waarden waar de financiële sector voor staat en om de bewustwording daarvan te versterken bij de persoon die hem aflegt. De eed of belofte zou een normerende, vormende en psychologische functie hebben.

De wijze waarop DNB en de AFM toezicht houden op de naleving van de verplichting om de bankierseed af te leggen wijzigt niet. Zij blijven risicogeoriënteerd toezicht houden op deze verplichting. Dit houdt in dat er op wordt toegezien dat de financiële onderneming – via haar integere en beheerste bedrijfsvoering – ervoor zorgt dat de nieuwe doelgroep van medewerkers een eed of belofte afleggen en naleven. Het is dus in beginsel aan de financiële onderneming zelf om te bepalen welke medewerkers wel of niet onder de reikwijdte van de bankierseed valt. Voor banken ligt dit anders: zij moeten ervoor zorgen dat alle bankmedewerkers deze eed afleggen. Voor banken en financiële ondernemingen geldt dat indien dit niet (op juiste wijze) gebeurt en daartoe aanleiding is, DNB en de AFM maatregelen kunnen treffen, zoals het opleggen van een last onder dwangsom of een boete.

Afsluiting

Zoals aangegeven, zullen financiële ondernemingen zelf actief en kritisch moeten (blijven) kijken naar hun bedrijfsvoering en ervoor zorgen dat zij voldoen aan de bovengenoemde gewijzigde vereisten.

De Wft en daarop gebaseerde regelgeving worden minstens een keer per jaar aangepast en verdienen daarom constant de aandacht. Zo bevat bijvoorbeeld het voorstel van de Wijzigingswet Financiële Markten 2016, waarvan de internetconsultatie afgelopen zomer is afgerond, onder meer de introductie van de mogelijkheid voor DNB en de AFM om in de situatie dat twijfel bestaat aan de geschiktheid van een dagelijks beleidsbepaler of een interne toezichthouder van een financiële onderneming, maar deze (niet-)geschiktheid nog niet definitief vaststaat, een aanwijzing te geven zodat die dagelijks beleidsbepaler zijn/haar functie niet meer mag uitoefenen zolang DNB en AFM de hertoetsing doen.