L’esistenza di una posizione di monopsonio, ossia di un potere di mercato significativo dal punto di vista della domanda, può essere idonea ad escludere una pratica concordata posta in essere da imprese concorrenti dal lato dell’offerta in violazione del diritto della concorrenza? Per i giudici amministrativi è possibile.

Con una decisione che non mancherà di suscitare reazioni di vario tipo, e che sicuramente sarà oggetto di verifica nella giurisdizione superiore, il TAR del Lazio (TAR) ha escluso che “…il solo parallelismo economico delle condotte […] può assurgere a prova dell’intesa…”, soprattutto laddove sia possibile ipotizzare una soluzione alternativa lecita al comportamento economico contestato, desumibile dalla particolare struttura del mercato interessato, caratterizzata dalla sussistenza di un forte potere di mercato detenuto da un’unica impresa operante dal lato della domanda. E ciò, anche in presenza di pregnanti evidenze di un intenso scambio di informazioni commerciali tra società concorrenti, effettuato nell’ambito di una associazione di categoria, con il dichiarato scopo di “…far rialzare i prezzi…”, nonché di espressi inviti e raccomandazioni dell’associazione medesima e di talune imprese partecipanti a non praticare prezzi bassi e “…a decidere a turno chi d[ebba] aggiudicarsi la commessa e senza farsi guerra…”.

Su tali basi il TAR, cogliendo di sorpresa molti operatori del settore, ha recentemente accolto il ricorso proposto dalle numerose società operanti nel settore dei servizi di post-produzione televisiva sanzionate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) con il provvedimento commentato nella nostra Newsletter del 29 giugno 2015. L’AGCM aveva accertato che tali imprese avevano posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza avente ad oggetto lo scambio di informazioni sensibili e il coordinamento delle politiche di offerta in sede di partecipazione alle gare indette dalla RAI con l’obiettivo di innalzare il livello dei prezzi praticati e di ripartirsi 20 gare indette dalla RAI nel 2013.

Tra le società ricorrenti figurano D4, Barbers Communication, Video EtcDiva FilmEtabetaGroup Line ProductionFuturaMAV Television e Siri VideoObiettivo ImmagineStudio ImmagineUnitelefim, (le Ricorrenti), nonché l’associazione comune New Italia Broadcasting Association (NIBA).

Il TAR ha ritenuto che l’AGCM non avesse fornito adeguati elementi probatori a sostegno della propria pretesa di ravvisare una pratica concordata né con riferimento allo scambio di informazioni intercorso tra le Ricorrenti, né in relazione all’asserito coordinamento nell’ambito delle gare indette dalla RAI. Sotto il primo profilo, il TAR ha infatti riconosciuto come lo scambio di informazioni avrebbe riguardato dati storici relativi a gare precedenti o comunque informazioni di carattere non strategico, in quanto inidonee a rivelare le future intenzioni commerciali degli operatori interessati. E ciò, anche in considerazione del fatto che era la RAI, in qualità di unico committente, a decidere di volta in volta, oltre che il prezzo base d’asta, anche gli operatori che avrebbero concretamente partecipato alla gara, cosa che, secondo l’ardita tesi dei giudici di primo grado, priverebbe pertanto le relative informazioni scambiate tra le Ricorrenti di quel carattere “strategico” necessario per configurarne l’illiceità dal punto di vista antitrust.

Anche con riferimento all’asserito coordinamento effettuato nell’ambito delle suddette 20 gare del 2013, il TAR ha sottolineato come l’AGCM non avesse fornito alcuna prova della “comune volontà” collusiva delle Ricorrenti, posto che la mera esistenza di inviti e raccomandazioni da parte di NIBA o delle altre imprese interessate a non praticare “prezzi bassi” e a ripartirsi le gare a cui partecipare “…non è prova di una convergenza di interessi ma […] solo dell’esistenza di un invito o di una sollecitazione unilaterale legata alla […] peculiare condizione del mercato…”, dominato da un unico operatore attivo dal lato della domanda, ossia la RAI.

Sotto tale profilo, il TAR, pur condividendo la decisione dell’AGCM di non indagare l’asserito abuso di posizione dominante e di dipendenza economica della RAI denunciato delle Ricorrenti nell’ambito del procedimento innanzi all’AGCM, sul presupposto che lo stesso fosse estraneo all’istruttoria da quest’ultima condotta, in quanto attinente ad asserite intese anticoncorrenziali, ha sottolineato come “…è tuttavia vero che non si è in alcun modo tenuto conto della peculiare struttura del mercato sul quale è stata concentrata l’indagine, fonte di asimmetrie informative e comunque necessaria chiave di lettura, in concreto non praticata, di una spiegazione economica alternativa…”.

In altre parole, ha cercato di spiegare il TAR, l’abbassamento degli sconti praticati dalle Ricorrenti nell’ambito delle gare indette dalla RAI, nonché l’innalzamento dei prezzi dei servizi offerti potrebbero essere motivati alla stregua di tentativi delle Ricorrenti e di NIBA di contrastare il potere dominante della controparte. E ciò, sembra ritenere il TAR non con qualche contraddizione, al fine evidentemente ritenuto legittimo di indurre quest’ultima ad adottare meccanismi di selezione competitiva maggiormente sostenibili e vantaggiosi per le Ricorrenti!

Peraltro, il TAR ha altresì riconosciuto come, con riferimento alla presunta ripartizione delle gare RAI, “…nella logica spartitoria ipotizzata e sanzionata dall’Autorità, gli eventuali accordi anticoncorrenziali avrebbero dovuto vedere protagonisti tutti i soggetti invitati alle singole procedure […] ciò che l’Autorità stessa ha escluso, ritenendo di non sottoporre a procedimento sanzionatorio altre imprese del settore partecipanti alle gare…”. Ciò, secondo il TAR, impedirebbe di ravvisare quella “…l’astratta idoneità dell’accordo a conseguire un risultato di alterazione della concorrenza […] comunque necessaria, dal punto di vista dell’analisi economica, al fine di configurare un’intesa, anche solo per oggetto…”.

In definitiva, con la decisione in commento, il TAR ha sottolineato come la presenza di elementi indiziari (o più che indiziari!) in merito ad un’asserita collusione tra imprese concorrenti, quali ad esempio lo scambio di informazioni commerciali o espresse dichiarazioni delle medesime a innalzare i prezzi e evitare di “farsi guerra” nel relativo mercato interessato, dovrebbe essere comunque letta alla luce delle peculiari caratteristiche del relativo settore rilevante, in virtù del quale valutare la sussistenza di eventuali spiegazioni economiche alternative a simili comportamenti.

La palla passa ora – presumibilmente – al Consiglio di Stato, ma non vi è dubbio che la decisione in oggetto farà ancora parlare di sé nel prossimo futuro.