O artigo 155, parágrafo 2º, inciso III, da Constituição Federal estabelece que a cobrança do ICMS poderá ser seletiva, a depender da essencialidade das mercadorias e dos serviços em questão. Com base nesse dispositivo, alguns contribuintes ingressaram com ações perante o Judiciário para que fosse reconhecida a inconstitucionalidade de alíquotas majoradas de ICMS (neste caso entendidas como aquelas que superem a alíquota geral do Estado – usualmente, entre 17% ou 18%) que, segundo sustentam, desrespeitariam o princípio da seletividade em função da essencialidade.

A discussão não é uma novidade. Em 2006, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (“TJRJ”) já havia se pronunciado, via arguição de inconstitucionalidade, de forma contrária às elevadas alíquotas de ICMS incidentes sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre a prestação de serviços de telecomunicação (Processo nº 0021368-90.2005.8.19.0000). O entendimento do TJRJ, na época, se baseou no fato de que somente poderia haver uma alíquota majorada do imposto para mercadorias supérfluas ou suntuosas.

Em sede de recurso representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) também já se pronunciou sobre o tema, entretanto, sem analisar o mérito da discussão. Nos autos do Recurso Especial nº 1.119.872/RJ, prevaleceu o entendimento de que o mandado de segurança não seria a via adequada para se pleitear a declaração inconstitucionalidade de normas que estabelecem alíquotas superiores para mercadorias e serviços essenciais, nos termos da Súmula nº 266 do STF: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

Não obstante o posicionamento do STJ, no final de 2014 o TJRJ reafirmou a sua posição quanto à inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e sobre a prestação de serviços de telecomunicação. Em acórdão proferido nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0046584-48.2008.8.19.0000, o TJRJ decidiu pela inaplicabilidade da alíquota de 25% por entender que, de fato, os serviços de telecomunicação e de fornecimento de energia elétrica seriam essenciais e não poderiam ser tributados à alíquota maior do que as demais mercadorias classificadas como “supérfluas”, tal como o refrigerante e a cerveja, tributados a 12% e a 17%, respectivamente.

Destaque-se que, embora a conclusão seja a mesma nas duas decisões do TJRJ, o argumento utilizado pelos julgadores na segunda decisão foi um pouco diferente: comparativamente, não há como instituir alíquotas de ICMS inferiores para mercadorias tidas supérfluas e superiores para mercadorias essenciais.

Na contramão do que decidiu o TJRJ, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a alegação de inconstitucionalidade da cobrança ICMS na alíquota de 25% sobre o serviço de telecomunicação, conforme acórdão proferido nos autos do Processo n° 0047068-35.2010.8.26.0053. Da mesma forma decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catariana (“TJSC”) quanto à incidência da alíquota de 25% sobre o fornecimento de energia elétrica. Em ambas as decisões, prevaleceu o argumento de que o ICMS, diferentemente do IPI, não é obrigatoriamente um imposto seletivo, configurando, assim, uma hipótese de discricionariedade do Poder Executivo.

A discussão também chegou no Supremo Tribunal Federal (“STF”). Por meio da Suspensão de Segurança nº 4.178/RJ, o Estado do Rio de Janeiro pleiteou a suspensão dos efeitos de acórdãos proferidos favoravelmente aos contribuintes, em razão da ocorrência do chamado “efeito multiplicador” que, conforme restou reconhecido pelo pleno do STF, seria um risco de proliferação de demandas idênticas com graves consequências à economia pública, tendo em vista a considerável redução na arrecadação estadual. O mesmo foi decidido na Suspensão de Segurança nº 3.717/RJ, desta vez de forma monocrática.

Quanto ao mérito, o STF já reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema, nos autos do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, que será analisado à luz do entendimento do TJSC (desfavorável ao contribuinte) mencionado acima. Contudo, é relevante destacar que a Procuradoria-Geral da República já se manifestou no sentido de recomendar a inconstitucionalidade da lei catarinense que prevê alíquotas superiores à geral sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação.

Nesse ínterim, novos desdobramentos sobre a matéria estão surgindo. Na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0020245-08.2015.8.19.0000, por exemplo, o Órgão Especial do TJRJ analisará se também deve ser considerada inconstitucional as alíquotas majoradas sobre o álcool carburante e gasolina, atualmente sujeitos à alíquota de 30%.

Paralelamente, também no âmbito do TJRJ, novas decisões vêm sendo publicadas com o teor de afastar a discussão sobre a inconstitucionalidade de normas que fixam alíquotas majoradas a serviços qualificados como essenciais, tal como entendeu o STJ na decisão proferida em caráter repetitivo (Processos nºs 0061358-39.2015.8.19.0000 e 0000367-63.2016.8.19.0000).

Diante deste cenário de tamanha controvérsia, aos contribuintes, resta aguardar o pronunciamento do STF sobre a aplicabilidade ou não do princípio da seletividade/essencialidade para determinadas mercadorias ou serviços – o que pode demorar anos. Enquanto isso, o surgimento de um possível entendimento favorável no Rio de Janeiro a respeito da alíquota de 30% incidente sobre a gasolina e o álcool carburante poderá abrir caminho para novas discussões nos demais Estados.