Afgelopen week onthulden wij in deze blog dat het binnenkort mogelijk zou worden om bij de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) clementie te vragen voor overtredingen van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Dominante ondernemingen zouden in aanmerking komen voor een korting van maximaal 100% op een boete. De beleidsregels clementie zou hiertoe afgelopen woensdag door de minister van Economische Zaken worden verruimd. Het bericht kon op zeer veel belangstelling rekenen. Waar een enkeling al uitkeek naar het vervolg op de film ‘Clementie in Kartelzaken’ was het voor velen aanstonds duidelijk dat er sprake was van een 1-aprilgrap in wording. Voor alle duidelijkheid en ter voorkoming van ieder misverstand: er komt voorlopig géén film ‘Clementie in Misbruikzaken’, ACM komt niét met de dienst MELD MISBRUIK ANONIEM en zal géén boetekorting aanbieden als u tracht misbruik van een machtspositie op te biechten via clementie@acm.nl.

Toch bevatte het nieuwsbericht ook een serieuze ondertoon. Het valt niet langer te ontkennen dat het onderwerp misbruik machtspositie bepaald niet in de schijnwerpers staat bij ACM. Feit is dat ACM een zeer terughoudende benadering aan de dag legt om zaken op het gebied van misbruik machtspositie te onderzoeken (zie ook onze eerdere blogs: hier en hier). Het gebrek aan handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie kan in Nederland al jaren rekenen op stevige kritiek, onder meer vanuit de politiek.

Voor een mededingingsautoriteit is het in veel gevallen (zoals bij vermeende loyaliteitskortingen) notoir lastig om misbruik van machtspositie-zaken “rond” te krijgen. Dikwijls vergen dit soort zaken uitgebreid onderzoek en veelal is een juridisch-economische discussie mogelijk over elke noodzakelijke stap in zo een onderzoek (Is de markt juist afgebakend? Kan de betreffende onderneming zich daadwerkelijk onafhankelijk gedragen? Leidt het gedrag tot potentiële uitsluitingseffecten?). Gelet op deze complicaties valt er begrip voor op te brengen dat ACM geen prioriteit maakt van de handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie.

Maar is ACM niet doorgeschoten? Haar trackrecord ten aanzien van het verbod op misbruik van machtspositie over de afgelopen jaren is dermate dun dat (vermeend) dominante ondernemingen zich immuun kunnen wanen voor overheidsingrijpen, met mogelijk negatieve consequenties voor toetreders, het concurrentieproces en innovatie. Ten tijde van de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 had Nederland de illustere eer te boek te staan als “kartelparadijs”. In de daarop volgende jaren is door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) en ACM genoegzaam duidelijk gemaakt dat kartels ontoelaatbaar zijn. Terwijl autoriteiten in andere lidstaten het signaal geven dat misbruik van een machtpositie op hun radar staat, is dat bij ACM niet het geval. Eerder signaleerden wij dat Nederland niet moet veranderen in een dominantie-paradijs: een omgeving waarin dominante ondernemingen onbegrensd de concurrentievoorwaarden kunnen dicteren, al dan niet ten koste van hun concurrenten, hun afnemers en – uiteindelijk – de consumenten. De vraag rijst of ACM er niet voor moet waken dat de bestuursrechtelijke handhaving van het verbod op misbruik van machtspositie gezien wordt als een wassen neus.

Overigens lijkt ACM, als het aan het kabinet, er niet aan te ontkomen om – in elk geval in de zorgsector – het onderwerp meer prioriteit te gaan geven. De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) is in 2006 op grond van de Wet Marktordening Gezondheidszorg (“Wmg”) toegerust met de bevoegdheid om laagdrempelig op te treden tegen machtsposities in de zorg. De NZa heeft echter in bijna 10 jaar tijd slechts mondjesmaat gebruik gemaakt van haar zogenaamde Aanmerkelijke Marktmacht instrument. Tegelijkertijd vragen zorgaanbieders al jaren tevergeefs om effectieve waarborgen en optreden tegen misbruik van inkoopmacht bij de zorginkoop. Zo was er onder andere een brandbrief van ziekenhuizen, een brandbrief van ActiZ en uitten LHV en InEen hun zorgen aan de Tweede Kamer.

Opvallend is dat de NZa de afgelopen 10 jaar nimmer met succes een AMM-maatregel heeft opgelegd aan een zorgverzekeraar. Deze gang van zaken heeft eveneens veel kritiek gekregen. In 2014 liet het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een evaluatie uitvoeren van de werking van de Wmg en het functioneren van de NZa. Daaruit volgde het rapport commissie Borstlap en het rapport evaluatie Wmg en NZa. Op 2 april jl. verscheen de kabinetsreactie op deze rapporten. Daarin wordt door minister Schippers toegelicht dat de bevoegdheden van de NZa ten aanzien van AMM naar ACM worden overgeheveld. Als het voordeel van de overheveling noemt minister Schippers de ‘betere aanpak machtsposities in de zorg’. Zij tekent hierbij aan:

  • “Nu is in de Wmg vastgelegd dat de NZa in beginsel voorgaat op de ACM bij de aanpak van machtsposities. De capaciteit en instrumentkennis bij de NZa is echter beperkt. Het aanmerkelijke marktmacht instrument heeft de NZa tot op heden slechts sporadisch ingezet en nooit in grote zaken. Vanwege het feit dat de NZa in beginsel voor gaat, kan ook de ACM in dit soort gevallen niet optreden.
  • Bundeling van aanmerkelijke marktmacht en misbruik economische machtspositie zorgt ervoor dat het mededingingsinstrumentarium specifieker op de zorg toegesneden kan worden ingezet. De ‘massa’ qua capaciteit op de zorg wordt vergroot waardoor ACM meer zorgspecifieke kennis kan opbouwen en toepassen.
  • De ACM kan kiezen of zij het aanmerkelijk marktmacht instrument inzet of indien er tevens misbruik is van de marktmacht, het instrument misbruik economische machtspositie.”

Kortom, als het aan het kabinet ligt wordt ACM’s arsenaal aan bevoegdheden om op te treden tegen (dreigend) misbruik van een machtspositie in de zorg verruimd. Eerder heeft het CBb geoordeeld dat de toezichthouder niet gehouden is aan te tonen dat er daadwerkelijk sprake is van misbruik van een machtspositie vooraleer een AMM-maatregel kan worden opgelegd. De lat om op te treden door middel van het AMM-instrument ligt daarmee lager dan bij de handhaving van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Toch valt te hopen dat ACM zich ook daar waar het gaat om misbruik van machtspositie in de toekomst minder terughoudend opstelt, juist ook in die sectoren waarin geen AMM-instrument beschikbaar is.