Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt auch dann vor, wenn eine Rotkreuzschwester in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt wird.

Das BAG hat in seinem Beschluss vom 21. Februar 2017 (1 ABR 62/12) entschieden, dass eine Arbeitnehmerüberlassung dann vorliegt, wenn ein Mitglied der vereinsrechtlich organisierten Rotkreuzschwestern von der Schwesternschaft in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt wird.

Bislang liegt nur die entsprechende Pressemitteilung des BAG vor. Bereits am 20. Februar 2017 hatten das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) und das Deutsche Rote Kreuz (DRK) eine gemeinsame Erklärung zur Anwendbarkeit des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) auf die Rotkreuzschwestern abgegeben. Die Änderung der Rechtsprechung des BAG war aufgrund der Vorlageentscheidung des EuGH absehbar.

Hintergrund der Entscheidung: dauerhafte oder doch nur vorübergehende Einstellung

Eine DRK-Krankenschwester sollte zunächst dauerhaft in der Ruhrlandklinik eingesetzt werden. Dies gab Anlass für die Entscheidung des BAG, ob der Betriebsrat der Ruhrlandkliniken die Zustimmung zur Beschäftigung einer DRK-Schwester verweigern durfte. Der Betriebsrat berief sich darauf, dass es sich bei dem dauerhaft geplanten Einsatz der DRK-Schwester um eine verbotene Arbeitnehmerüberlassung handele. Die Einstellung sei nicht mehr vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG.

Der Arbeitgeber beantragte daraufhin beim ArbG die Zustimmung des Betriebsrates zu ersetzen. Er berief sich darauf, dass es sich bei der Gestellung der DRK-Schwester nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung handle. Daher sei es auch irrelevant, dass die Gestellung nicht nur vorübergehend erfolgen sollte.

Nachdem das LAG Düsseldorf die Zustimmung des Betriebsrates durch seinen Beschluss vom 06. Juli 2012 (Az. 6 TaBV 30/12) ersetzt hatte, hat das BAG nun entschieden. Der Betriebsrat habe die Zustimmung zu Recht verweigert, da es sich bei der entsprechenden Konstellation um eine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung handle.

Der EuGH zur Leiharbeitsrichtlinie

Dem Beschluss des BAG ging eine entsprechende Vorlage des Gerichts an den EuGH in der Rechtssache Ruhrlandklinik GmbH (Urteil v. 17.11.2016 – C-216/15) voraus. Die Entscheidung des EuGH und den darin vorgegebenen Prüfungskatalog setzte das BAG erwartungsgemäß um. Dies dürfte insbesondere vor dem Hintergrund der ab dem 01. April 2017 in Kraft tretenden Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Staub aufwirbeln.

Durch seine Vorlage an den EuGH veranlasste das BAG diesen dazu, zwei Begriffe der Leiharbeitsrichtlinie (RL 2008/104/EU) zu konkretisieren.

Dies betraf zum einen die Frage, ob auch Vereinsmitglieder „Arbeitnehmer“ im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie sind. Zum anderen war entscheidungserheblich, ob auch ein Verein ohne eigenwirtschaftliche Zwecke mit seiner Dienstleistung den Begriff der „wirtschaftlichen Tätigkeit“ erfüllt. Sofern einer der Begriffe nicht erfüllt wäre, würde eine Gestellung der dem Deutschen Roten Kreuz angehörenden Krankenschwestern nicht in den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie fallen.

Leiharbeitsrichtlinie: wirtschaftliche Tätigkeit und Arbeitnehmerschaft

Zum Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit verwies der EuGH knapp auf seine ständige Rechtsprechung. Danach sei jede Tätigkeit, die darin besteht Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten, eine wirtschaftliche Tätigkeit. Der Erwerbszweck oder die Rechtsform des Anbieters spielen dabei keine Rolle. Die Dienstleistungen des DRK werden gegen ein entsprechendes Gestellungsentgelt angeboten und stellen somit eine wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie dar.

Für die Frage der Arbeitnehmerschaft im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie verwies der EuGH in differenzierter Weise auf seine ständige Rechtsprechung. Bereits bekannt war der Grundsatz, dass Arbeitnehmer nach Unionsrecht jede Person ist, die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person Leistungen erbringt. Dabei ist die Person weisungsgebunden und erhält als Gegenleistung eine Vergütung.

Die rechtliche Einordnung, Gestaltung und die Art dieser Beziehung nach nationalem Recht ist dabei nicht ausschlaggebend. Die Leiharbeitsrichtlinie gilt gemäß ihres Art. 1 Abs. 1 nicht nur für Arbeitsverträge im klassischen Sinne, sondern auch für andere „Beschäftigungsverhältnisse“. Das heißt auch für solche, die von den Parteien nicht als „Arbeitsverhältnisse“ bezeichnet oder erkannt werden.

Konkretisierung des unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs

Der EuGH konkretisiert den unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff dahingehend, dass jede Person von der Leiharbeitsrichtlinie erfasst werde, die ein Beschäftigungsverhältnis nach den hergebrachten Grundsätzen habe und aufgrund ihrer Arbeitsleistung nach nationalem Recht geschützt werde. Maßgeblich sei dabei, dass das Beschäftigungsverhältnis keine wesentlichen Unterschiede zu einem Arbeitsverhältnis nach nationalem Recht aufweise.

Als Vergleichskriterien benennt der EuGH zwingende arbeitsrechtliche Schutzbestimmungen, die Anwendung der Regelungen zur Sozialversicherung, die gesetzlichen Bestimmungen über Erholungsurlaub, Krankheitsurlaub, Mutterschutzzeiten, Elternzeit, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Vergütungsgrundsätze, Repräsentation im Betrieb und Grundsätze über die Beendigung der Tätigkeit.

Nach dem EuGH liege der Schluss nahe, dass die DRK Schwestern aufgrund der erbrachten Arbeitsleistungen dem Schutz der Leiharbeitsrichtlinie unterfallen. Denn diese werden nach den eigenen Angaben der Ruhrlandklinik – bei der die Schwestern tätig waren – genauso wie auch die eigenen Arbeitnehmer behandelt. Die abschließende Bewertung überließ der EuGH aber dem vorlegenden BAG.

BAG: Gestellung der DRK-Schwestern als Arbeitnehmerüberlassung

Das BAG entschied daraufhin, dass es sich bei der Gestellung der DRK-Schwestern um eine Arbeitnehmerüberlassung handele, sodass die Gestellung nicht dauerhaft erfolgen dürfe. Die DRK-Schwestern seien gegen ein Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig. Der Schutz der DRK-Schwestern aufgrund dieser Tätigkeit entspreche dem eines Arbeitnehmers.

Die streitgegenständliche Personalgestellung sei aufgrund der unionsrechtskonformen Auslegung als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen. Das BAG verweigerte daher die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur dauerhaften Beschäftigung der DRK-Schwester. Der Betriebsrat habe die Zustimmung rechtmäßig verweigert, da der Einsatz der DRK-Schwester gegen das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verstoße. Denn diese Vorschrift stelle ein Verbotsgesetz im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG dar.

Die Entscheidung überrascht, da das BAG bislang die Anwendbarkeit des AÜG auf die Gestellung der vereinsrechtlich organisierten Rotkreuzschwestern verneint hatte.

Konsequenzen im Hinblick auf die AÜG-Reform

Das BAG ging schon nach der alten Gesetzeslage von einem Verbot dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung im AÜG aus. Ein solches Verbot findet sich im neuen AÜG nun ausdrücklich wieder. Darüber hinaus enthält es eine konkrete Vorgabe: derselbe Leiharbeitnehmer darf nicht länger als 18 Monate an denselben Entleiher überlassen werden (§ 1 Abs. 1b AÜG n.F.).

Genau dieser Passus soll nach der gemeinsamen Erklärung von der Bundesarbeitsministerin Nahles und dem DRK-Präsidenten Seiters nicht für DRK-Schwestern gelten. Das Gesetz über das Deutsche Rote Kreuz und andere freiwillige Hilfsgesellschaften, im Sinne der Genfer Rotkreuz-Abkommen (DRK-Gesetz), soll daher entsprechend angepasst werden. So soll die unbefristete Gestellung der DRK-Schwestern auch im Geltungsregime der AÜG-Reform möglich sein. Die übrigen Vorschriften des AÜG sollen jedoch auf die DRK-Schwestern Anwendung finden.

Für alle ähnlichen – nicht der Privilegierung des DRK-Gesetzes unterfallenden – Gestellungen, ist davon auszugehen, dass für diese ebenfalls das AÜG und vor allem die ab dem 01. April 2017 geltenden „schärferen“ Vorgaben gelten. Das bedeutet konkret: die Pflicht zur Bezeichnung der Gestellung als Arbeitnehmerüberlassung, die grundsätzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten, zwingende Gleichbehandlung der Leiharbeitnehmer nach neun Monaten und die Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung.