契约型私募基金,也称信托型基金,它是由基金管理人与代表受益人权益的信托 人(托管人)之间订立信托契约而发行受益单位,由基金管理人依照信托契约从事对 信托资产的管理,由托管人作为基金资产的名义持有负责保管基金资产。契约型基金 通过发行受益单位,使投资者购买后成为基金收益人,分享基金收益。契约型基金的 设立法律性文件是信托契约,没有基金章程。基金管理人、托管人、投资人三方当事 人的行为通过信托契来规范。

    2014 年 8 月 21 日,中国证券监督管理委员会发布《私募投资基金监督管理暂行 办法》(以下简称“《办法》”)。《办法》二条第一款规定:“本办法所称私募投资基金 (下称“私募基金”),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金 设立的投资基金”。该款内容并未限制私募投资基金的组织形式。《办法》第二十条规 定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议。契约型 私募基金各方的权力义务主要由基金合同确定,而《办法》将基金合同与公司章程或 合伙协议并列,说明《办法》为契约型私募基金的设立依据。

一、契约型私募基金的优势

    契约型私募基金的设立有了法律支持后,受到了越来越多的基金管理人与投资者 的青睐,主要由于契约型私募基金有以下几个优点:

1、突破 50 人的限制

    一直以来,有限合伙制私募基金是私募基金设立的主要形式,但是随着市场的发展,有限合伙制的一些特点也限制了该种形式私募基金的发展。根据《合伙企业法》, 有限合伙企业合伙人不得超过 50 人,《公司法》规定有限责任公司公司的股东亦不得 超过 50 人。《办法》第十一条规定:“私募基金应当向合格投资者募集,单只私募基 金的投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律 规定的特定数量。”由此可见,无论是公司制私募基金还是有限合伙制私募基金,均受 到人数上的限制而不得超过 50 人(股份公司制不得超过 200 人)。

    现在越来越多的基金管理人和投资者把目光投向了契约性私募基金,其中一个很 重要的原因便是契约性私募基金突破了 50 人的限制。契约型私募基金可以依据《证 券投资基金法》的规定,投资者人数不超过 200 人即可。这一突破,对于基金参与主 体,特别是基金管理人与销售服务机构具有重大意义,在做大基金规模同时,也将使 更多投资者受益。

2、无需进行工商登记

    以公司或者有限合伙企业形式设立的私募基金,需要在工商部门进行登记注册。 但契约型私募基金不以公司或者合伙企业为依托,投资人与基金管理人、托管人签署 基金合同约束各方的权力义务,因此设立契约型私募基金可以省去繁琐的工商登记注 册程序。

3、流动性强、退出机制灵活

    由于契约型私募基金无需进行工商登记,而约束投资者与管理者权利义务的为基 金合同,因此基金合同可以设计非常灵活的退出方式,而且基金中的各投资人之间没 有任何相互制约的关系,一个投资人的退出不会影响契约型私募基金本身或其他投资 人。但是公司制或有限合伙制私募基金的投资人退出必须履行严格的法律程序,并且 需要到工商部门办理变更手续。契约型私募基金便无需履行这一繁琐的法律程序。

4、避免双重征税

    契约型私募基金不依托公司或合伙企业形式,无需在工商部门注册,并非民商事 活动主体,因此不适用于《企业所得税法》,在基金层面自然也就无须缴纳企业所得税。

    那么,在契约型私募基金中需要缴税的仅为契约型私募基金的投资人。此时,所 得税的缴纳需要区分契约型私募基金的投资人是自然人还是企业。如果自然人投资者 投资于契约型私募基金,当前信托、券商资管等通道类契约型私募基金对投资者所得 并不代扣代缴,投资者需自行申报纳税,适用 20%的税率。如果企业投资者投资契约 型私募基金,获取基金收益后应按照 25%的企业所得税率交税。

二、契约型私募基金的筹建及募集

    本文探讨的契约型私募基金属于私募基金的一种,因此契约型私募基金受到的法 律监管与其他类型的私募基金一致。根据目前的法律监管情况,私募基金管理机构的 设立不设行政审批,但设立之后应向证券投资基金业协会登记备案。

    根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,私募基金募 集完毕后 20 个工作日内应进行备案。契约型私募基金应将基金合同进行备案;资金 募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书;采取委托管 理方式的,应当报送委托管理协议。委托托管机构托管基金财产的,还应当报送托管 协议。

1、合格投资者

    《办法》规定,私募基金应当向合格投资者募集,而且《办法》还给出了合格投 资者的定义及要求。私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能 力,投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人: (一)净资产不低于 1000 万元的单位;(二)金融资产不低于 300 万元或者最近三 年个人年均收入不低于 50 万元的个人。社会保障基金、企业年金等养老基金,慈善 基金等社会公益基金,依法设立并在基金业协会备案的投资计划,投资于所管理私募 基金的私募基金管理人及其从业人员被视为合格投资者。

2、募集方式

    私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资 金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会 和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。

3、禁止承诺保本与最低收益

    私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承 诺最低收益。

4、风险评估与风险提示

    私募基金管理人自行销售私募基金的,应当采取问卷调查等方式,对投资者的风 险识别能力和风险承担能力进行评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件;应当 制作风险揭示书,由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的, 私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。

    私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金,应当自行或者委托第 三方机构对私募基金进行风险评级,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者 推介私募基金。

    契约型私募基金相较于公司制或有限合伙制私募基金还属于新鲜事物,相关法律 监管措施还亟待完善。虽然契约型私募基金已经被监管部门认可,但现实中的法律监 管空缺也是制约其发展的一大原因。笔者希望除了《办法》作为监管契约型私募基金 的主要法规依据,还需要有相应的配套规则细化监管手段,以保障市场的稳定及投资 人的合法权益。