有關商業外觀或表徵之保護,目前在台灣法制下主要是透過設計專利、商標、著作權等加以保護。簡言之,如果該外觀或表徵符合新穎性、創作性及產業利用性等要件者,則可以依專利法之規定申請設計專利,而享有民事保護;若該外觀或表徵可作為具識別性之商標者,亦可依商標法之規定註冊商標,而享有民刑事之保護;若該外觀或表徵為具創作性之著作,亦可為著作權法保護之標的,而受相關民刑事保護。然而,倘若該外觀或表徵並不符合上開要件,在台灣法制下,目前係透過公平交易法加以補充保護。

依2015年2月4日新公告之公平交易法第22條規定,若於「相同或類似之服務或商品」上使用「未註冊商標」之「著名」表徵致生混淆時,權利人得依法提起民事賠償;相較於舊法第20條之規定,新修正之公平交易法對22條在適用上顯然較為嚴格,包括:(1)舊法第20條保護之客體為「相關事業或消費者所普遍認知」之表徵,並未限定為未註冊商標之著名表徵;(2)在侵權態樣上,舊法僅規定「為相同或類似之使用致生混淆」,並未限定為相同或類似之服務或商品;(3)在法律效果上,違反舊法第20條之規定者,除民事責任外,公平交易委員會尚可處行政裁罰,惟新公平交易法已刪除行政裁罰。

若該外觀或表徵並非「著名」表徵,如尚未註冊商標之商業外觀(trade dress),或新創商品之外觀尚來不及申請商標或設計專利保護,即被競爭者高度抄襲(dead copy)時,台灣向來係以「攀附商譽」或「高度抄襲」構成公平交易法第25條(按:即舊法第24條)之違反等加以處理,而違反公平交易法第25條規定者,除負有民事責任外,公平交易委員會尚可處行政裁罰。由於對於未註冊商標之著名表徵保護已無行政裁罰之規定,公平交易委員會認為若對於「攀附商譽」或「高度抄襲」反而可以處行政裁罰,或有輕重失衡之疑慮,而有自處理原則中刪除「攀附商譽」及「高度抄襲」兩類型之提議。然而,我國法制面對商業外觀(trade dress)以及高度抄襲(dead copy)之保護向來欠缺明確規範,端賴公平交易法第25條發揮補充作用,若自處理原則中刪除「攀附商譽」及「高度抄襲」兩類型,將來要如何保護商業外觀、如何遏止高度抄襲?若自處理原則中刪除「攀附商譽」及「高度抄襲」兩類型,是否意味該類型的行為不適用公平交易法有關民事保護之規定?是否意味智慧財產法院對此已無管轄權,而應回歸一般法院審理?如回歸一般法院審理,則是否有相關之民法規定可茲適用?

面對此等重大爭議,經濟部智慧財產局於2015年8月4日已舉辦研商會議,邀請公平交易委員會、學術界及實務界之專家學者與會討論,而與會之專家學者則均一致認為,攀附他人商譽及高度抄襲行為類型,即使不作行政介入,亦仍應由公平交易法第25條規定來規範。面對此等涉及國家整體智慧財產權及不正競爭法法制健全發展之議題,公平交易委員會將來會如何修正處理原則,殊值重視。