“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。”

这个传世观点是1861年英国历史法学派的代表人物梅因在《古代法》中提出的。

从中世纪的身份、阶层决定人与人之间的关系,到现在由契约来决定人与人,包括自然人、法人之间的关系,契约在人类社会的地位到达了一个前所未有的高度。

所谓契约,也就是合同,契约在工商业高度繁荣昌盛的经济社会焕发出勃勃生机,代替身份而成为了最普遍的社会关系。

当今,几乎所有的商业领域,甚至芸芸众生的衣食住行都必须与相对方建立合同关系,合同充斥渗透于经济活动与社会生活每个角落,无处不在。

不仅如此,每个人在“从摇篮到坟墓”、每个企业在从设立到注销的过程中都无时无刻不在与合同发生着紧密的联系,合同将伴随我们的一生,无时不在。

离开这些无处不在、无时不在的合同,我们的生活将举步维艰、难以为继。合同的效率、安全、形式公平等等正面价值是我们所不能忽视的。

然而,利之所在亦弊之所生。

因合同而生之纷争随处可见,而只要有纷争,不管什么原因,对守约方来说就是风险。双方签订一个货物买卖合同,供货期内,遇到原材料价格上涨,卖方要求加价,买方不同意,但卖方就是不供货,买方的风险怎么防范?合同签订时,双方是有约定的,供货期内遇到原材料价格波动的,货物价格不变,但卖方就是不遵守,怎么办?

所有的合同都存在风险。   

《合同法》第二条这样定义合同:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、解除民事法律权利义务关系的协议。”

既然合同是自然人、法人、其他组织之间的,那么合同不是一个人的事,而是两个人或多个人的事。只要是两个人或多个人的事就会有变数,就不是一个人的意志所能左右,一方与另一方意见不合,合同风险就随之产生。

一般提到合同风险,很多人第一反应是合同没写好,是文本的问题。其实这不全面,合同文本风险只是其中一个问题。

合同风险的来源大致可以归纳为四个方面:商业模式风险、交易对象风险、合同文本风险以及合同履行风险。

一、商业模式风险

首先,一个合同目的能不能实现,最基础的取决于商业模式成不成立,方案可不可行,生意到底赚不赚钱。

比如说,2008年金融危机后的几年里民事纠纷特别多,不是说合同签的不好,而是由于经济下滑导致有的合同不再赚钱,双方就都想着解除。又比如这两年经济下行,民间借贷的风险也是特别大,曾经很赚钱的民间借贷业突然案件就到法院打拥堂了。

二、交易对象风险

其次,我们需要找一个靠谱的合作伙伴,有的合作伙伴在谈合同时对文本一条一条的讨论,虽然谈的很费劲,但这样的小伙伴实则更不容易毁约,因为至少说明他有基本的合约意识,反而是那些根本不看合同就直接签的,你就需要当心了。

交易对象是否靠谱,这不仅关系到一份合同里是否选取了合适的合作伙伴,更涉及到交易是否合法、合同是否有效的问题,对发生纠纷时进行财产保全以及案件执行也非常重要。

因此,合同签署前,对交易对象进行全面审查就特别关键,例如审查对方身份状况、资产信用状况等。

三、合同文本风险

第三个风险是合同文本风险,这个当然是合同的高风险区,一般规范的大型企业都有自己的法务部,或者会外聘律师担任常年法律顾问,专门进行合同审查,这样会大大降低合同文本风险,但像一般自然人,或者个体户、小规模的企业,签订的合同没有专业法律顾问把关,常常漏洞百出。

四、合同履行风险

签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险,很多企业费劲地把生意模式论证好了,把靠谱的交易方也挑出来了,合同文本审查了也没问题签了,签了以后却不管了,放在法务部特别隆重的永久保存了,履行当中出现了一些问题,按他们臆想的就去履行了,出了问题还不看合同。

例如,我们遇到很多当事人,在合同签订了若干年后才发现合同可能有重大误解或者欺诈等情况再想让我们帮他们撤销合同,但这时候早已过了撤销权的行使期限了。虽然当事人可以说他是这个若干年后才知道撤销事由、知道显失公平或乘人之危,但是这个一是不好举证,二是很难得到法院支持。

我们律师可以帮当事人从证据、从法理的角度据理力争,但是从我们团队曾经做过的法律检索来看,这种情况下得到法院支持的案例是非常少的。

我们的生活中,每天都会有不计其数的合同在缔结,也会有不计其数的合同出现纷争。

很多人研究合同的目的就是为了做到有备无患,但这可能吗?

答案是不可能的。   

我们应该辩证地看待合同风险,虽然合同风险是不能杜绝的,但可以约束。

在合同出现风险守约方孤立无援时,法律就是你可以抓住的最后稻草,《合同法》是规范合同行为的规则,这些规则本身不能完全阻止违反合同的行为,也不能帮助守约方杜绝合同风险,但却能给违约方以震慑,督促履行合同,减少守约方的合同风险,可以给守约方以救济,使守约方损失降至最低。只有掌握这些规则,我们才不会被规则所束缚,做到驾轻就熟、游刃有余。

合同风险管理是一项必要且庞大的工作,它并不简单等同于合同审查,还包括对身份的审核、资产信用状况的调查,以及对履约的跟进、存档等等,欲知如何进行合同风险管理,且听下回分解。