La reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (posteriormente modificada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) supuso un nuevo hito en el marco jurídico español al introducir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, situación que rompía con el viejo aforismo romano societas delinquere non potest, según el cual las sociedades no podían delinquir.

Esta reforma generó, y genera, un aluvión de dudas sobre nuestros empresarios acerca de cómo protegerse ante el nacimiento de cualquier eventual responsabilidad penal de sus empresas, surgiendo la necesidad de incorporar e implementar en toda sociedad un programa de compliance penal tendente a evitar la responsabilidad prevista en el artículo 31.bis del Código Penal.

“…el Pleno de la Sala de lo Penal analiza de forma extensa la responsabilidad penal de tres empresas condenadas en instancia por su participación como instrumentos jurídicos en la comisión de delitos…”

Sin embargo, no ha sido hasta el pasado día 29 de febrero de 2016, que el Tribunal Supremo mediante su Sentencia nº 154/2016, analiza por primera vez en profundidad la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En esta ocasión, el Pleno de la Sala de lo Penal analiza de forma extensa la responsabilidad penal de tres empresas condenadas en instancia por su participación como instrumentos jurídicos en la comisión de delitos contra la salud pública.

Concretamente, dichas sociedades formaban parte de un entramado delictivo tendente a la entrada de droga en España procedente de Venezuela, siendo utilizadas para la importación y exportación en España de máquinas en cuyo interior se encontraron sustancias estupefacientes.

En su primer análisis sobre esta materia, el Alto Tribunal deja claras las intenciones y las bases de la reforma penal sobre la responsabilidad de las personas jurídicas, concretamente:

  1. La previa constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante de la organización como presupuesto inicial de la mencionada responsabilidad.
  2. La exigencia de establecer y aplicar correctamente medidas de control eficaces que prevengan y eviten, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.

Esto supone que la responsabilidad de la persona jurídica pasa por analizar sí el delito cometido dentro de la propia organización ha sido posible, o facilitado, por una ausencia total de formas de vigilancia y control (compliance penal) de sus directivos y subordinados.

Consecuentemente, y de conformidad con lo previsto en el artículo 31.bis del Código Penal, los requisitos que deberán concurrir para que exista responsabilidad penal de las personas jurídicas son los siguientes:

  1. En primer lugar, debe acreditarse la comisión del ilícito penal por parte de una persona física integrante de la sociedad (en el presente caso analizado, los administradores de hecho, o de derecho, de las empresas condenadas, han sido igualmente condenados por la comisión de delitos contra la salud pública).

Por ello, constatar la comisión del ilícito penal por parte de una persona física es fundamental, puesto que, de lo contrario, declarar la responsabilidad penal de una empresa sin constar su autoría nos llevaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que no tiene cabida en nuestro sistema.

  1. En segundo lugar, que la persona jurídica haya incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos dentro de su organización.

“…la responsabilidad de la persona jurídica pasa por analizar sí el delito cometido dentro de la propia organización ha sido posible, o facilitado, por una ausencia total de formas de vigilancia y control (compliance penal) de sus directivos y subordinados.”

Según el propio Tribunal, “la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal (…) ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de forma concreta de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal.”

Asimismo, y pese a que en los hechos enjuiciados no presentan la siguiente circunstancia, el Tribunal Supremo aprovecha la ocasión para advertir sobre situaciones futuras en las que se produzcan conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas de cualquier ilícito penal, y las personas jurídicas que representen, provocando la vulneración efectiva del derecho de defensa de cualquier sociedad.

Por ese motivo, el Alto Tribunal solicita a jueces y tribunales que eviten la generación de este tipo de riesgos, a fin de proteger el derecho a la defensa de las personas jurídicas, llegando incluso a sugerir a nuestro Legislador que remedie normativamente esta situación.

Adicionalmente, la Sentencia hace una clara diferencia entre las empresas con actividad real que pueden ser responsables penalmente, y aquellas empresas estrictamente instrumentales o “pantalla”, carentes de objeto y creadas, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.

A último tipo de sociedades “pantalla”, el Tribunal muestra su conformidad a imponerles, junto con el pago de multa económica, su disolución con la pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial alguna.

No obstante lo anterior, esta Sentencia no es ajena a la polémica, pues si bien todos los Magistrados que la firman comparten el fallo, cuenta con el voto particular de 7 de ellos por los siguientes motivos:

  1. Vulneración del principio de contradicción. Según los firmantes, la Sentencia resuelve, tal y como consta el Fundamento Jurídico Octavo, cuestiones que no han sido materia de debate en el propio procedimiento.

Por este motivo, los firmantes consideran que la falta de contradicción en la tramitación y la ausencia de unanimidad en la respuesta, dota a la Sentencia de un tinte de provisionalidad que deberá irse matizando en función de los supuestos que vayan surgiendo.

  1. La ausencia de una cultura de control como elemento del tipo objetivo. Si bien es reconocido que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra en la ausencia de las medidas de prevención y control de su funcionamiento interno, ello no significa que esta ausencia se pueda calificar como el “núcleo de la tipicidad”, tal y como se considera en la presente Sentencia.
  2. La exención de responsabilidad penal y su prueba. En este caso el problema surge respecto a las reglas de prueba aplicables con carácter general para estimar cualquier circunstancia eximente de responsabilidad. Concretamente, los firmantes entienden que ha de ser la persona jurídica quién alegue la concurrencia de exención, y sobre la base de lo alegado y aportado por ésta, deberá practicarse la prueba necesaria para constatar que concurre la exención de responsabilidad, o no.

“…esta Sentencia da una impresión de tótum revolútum que no garantiza, por el momento, la tranquilidad de nuestros empresarios.”

  1. Incongruencia de la resolución. Tal y como ya se ha expuesto, la Sentencia establece como “núcleo de la tipicidad” la ausencia de una cultura de respeto al derecho por parte de las empresas condenadas, la cual debe ser acreditado en cada caso por la acusación. Sin embargo, los firmantes entienden que si analizamos el relato de los hechos no se aprecia que se declare probado que las empresas condenadas careciesen de “una cultura de respeto al derecho”, careciendo la Sentencia de sustento alguno en los hechos probados.

En definitiva, el Tribunal Supremo, de forma bienintencionada, ha intentado analizar una materia tan novedosa y compleja como es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero cayendo en el error de intentar resolver al mismo tiempo todos los problemas que esta materia suscita.

Consecuentemente, esta Sentencia da una impresión de tótum revolútum que no garantiza, por el momento, la tranquilidad de nuestros empresarios.