Stortinget har nylig fått oversendt Proposisjon 85L fra regjeringen Solberg. Den inneholder lovforslag som vil endre reguleringen av konkurranseklausuler, kundeklausuler og rekrutteringsklausuler vesentlig. Ingen arbeidsgiver vil kunne klare å opprettholde avtalte konkurransebegrensninger uten å sette seg inn i de nye reglene for hva som kreves av oppfølging mv. Her følger en gjennomgang av det som er sentralt, og som sannsynligvis vil bli vedtatt som lov med virkning fra 1. juli 2015 eller 1. januar 2016.

1 Oversikt

Lovforslaget inneholder regulering av tre hovedtyper av avtaleklausuler som er vanlige i arbeidslivet. Dette gjelder klausuler om

  • arbeidstakers konkurranseforbud etter avslutning av arbeidsforholdet,
  • arbeidstakers forbud mot å i etterkant kontakte kunder fra arbeidsforholdet,
  • arbeidsgiveres rekrutteringsforbud fra hverandres virksomheter.

Lovreglene setter begrensninger i avtalefriheten knyttet til slike klausuler, dels av hensyn til arbeidstakerne og dels av samfunnsøkonomiske grunner.

Lovforslaget regulerer ikke klausuler som begrenser en arbeidstakers adgang til å rekruttere kolleger fra arbeidsgivers virksomhet etter avslutning av arbeidsforholdet. Dette vil fortsatt være uregulert og dermed omfattet av avtalefriheten som i dag.

Lovforslaget er planlagt behandlet i Stortinget 11. juni, og det er dermed muligheter for at det blir satt i kraft allerede fra 1. juli 2015. Reglene vil fremgå som et nytt kapittel 14A i arbeidsmiljøloven. Samtidig endres dagens regler om disse spørsmål som fremgår av avtaleloven av 1918 § 38, ved at disse delvis oppheves.

2  Konkurranseklausulene

2.1 Klausulens innhold – nedslagsfeltet for bestemmelsene

Med konkurranseklausul menes i lovforslaget «avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å tiltre stilling hos en annen arbeidsgiver eller starte, drive eller delta i annen virksomhet etter arbeidsforholdets opphør».

Det er ikke direkte sagt i ordlyden her at det må gjelde en konkurrent – også en begrensning på mulighet for å ta arbeid hos leverandør eller kunde kan dermed tenkes å omfattes av nedslagsfeltet for reglene. Men, det vil gjelde et krav om at klausulen skal være «nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse» for at den skal kunne være gyldig. Dermed vil eventuelle begrensninger på videre arbeid hos kunde eller leverandør kreve en særlig god begrunnelse i forhold til de konkurransemessige ulemper.

Lovreguleringen omfatter også avtaler som gjelder fremtidig begrensning på andre typer bidrag enn arbeid i tradisjonell forstand. Eksempelvis vil konsulentoppdrag, styreverv og eierskap kunne reguleres i slike klausuler og vil på samme måte berøres av lovens krav til gyldighet.

Det blir ikke forbud mot å inngå avtale om fremtidig arbeid, bare begrensninger på tiltredelse og faktisk arbeid i ny stilling i den perioden klausulen gjelder for. Tilsvarende kan det også avtales fremtidig styreverv eller konsulentoppdrag, men ikke igangsettes slike oppdrag i forbudsperioden.

2.2 Varighet

Forslaget legger opp til en maksimaltid på 1 års konkurranseforbud, fra arbeidsforholdet opphører. Det er den reelle fratredelsen fra stillingen som danner utgangspunktet for ettårsperioden. Etter dagens praksis har konkurranseforbud i arbeidsforhold for inntil 2 år etter avslutningen vært ansett som en akseptabel yttergrense. Lovforslaget innebærer følgelig en vesentlig innskrenkning på varigheten av slike begrensninger.

2.3 Begrunnelse

Klausulen må være nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse, som er nokså likt som dagens rettstilstand. Dette krever en konkret vurdering av den enkelte stilling og arbeidsgivers behov for beskyttelse. Unødvendige begrensninger er ugyldige, og det skal konkrete behov til for å opprettholde slike klausuler. Arbeidsgiver må ha et bevisst forhold til alle aspekter ved sitt ønske om konkurransebegrensning; både segmentering, geografisk nedslagsfelt osv.

2.4 Skriftlighet

Det er nytt at konkurranseklausulen må avtales skriftlig, noe slikt har ikke vært lovfestet tidligere og prinsippet om at muntlige avtaler er like gyldige ligger i bunnen. Utfordringen har gjerne vært på det bevismessige plan, og at domstolene har krevd veldig klare holdepunkter for at det er avtalt slike begrensninger før det er blitt lagt til grunn. Lovendringen vil medføre at skriftlighet om avtalen er avgjørende for at den skal anses gyldig. Det normale vil være at den står i arbeidskontrakten, eventuelt en tilleggskontrakt som signeres mellom partene. Uten slik avtale kan ikke arbeidsgiver hevde at det er avtalt konkurranseklausul.

2.5 Kompensasjonskrav

Det innføres en fast kompensasjonsregel for perioden hvor begrensningene skal gjelde. I dag gjelder ingen slike krav, men eventuell kompensasjon inngår som ett moment i en totalvurdering av om begrensningen «urimelig innskrenker» den ansattes «adgang til erverv». Med lovendringen blir kompensasjon en absolutt forutsetning for at konkurranseklausulen skal være gyldig.

Kompensasjonsnivået er fastsatt til samme beløp som vedkommende hadde i gjennomsnittlig arbeidsvederlag de siste 12 måneder før oppsigelse av arbeidsforholdet. For de høytlønnede legges likevel en begrensning på 18 ganger Folketrygdens grunnbeløp, ca. kr 1,6 mill. som maksimal årlig kompensasjon.

Dersom arbeidstaker mottar inntekt fra nytt arbeidsforhold i perioden, kan inntil halvparten av ny inntekt komme til fradrag i kompensasjonen. Dette bør klargjøres i klausulen som avtales. Kompensasjonen kan utbetales månedlig, etter hvert som konkurranseklausulen virker. Dersom arbeidstaker ikke melder fra om sine nye inntekter, kan arbeidsgiver holde tilbake kompensasjon til rapportering er mottatt.

Kompensasjonen skal skattlegges tilsvarende som arbeidsinntekt, og det vil gjelde plikt til å foreta forskuddstrekk og betale arbeidsgiveravgift av ytelsene.

Det er verdt å merke seg at kompensasjonsplikten også vil gjelde i tilfeller hvor arbeidsgiver har avskjediget arbeidstaker med gyldig grunn.

2.6 Redegjørelse – innhold

Det blir et absolutt krav for å opprettholde en avtalt konkurranseklausul at det gis en redegjørelse fra arbeidsgivers side. Redegjørelsen skal inneholde opplysninger om og i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende. Arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse skal i tilfelle fremgå av redegjørelsen. Dette er vesentlig for at den enkelte arbeidstaker skal kunne beregne hvor han står rettslig dersom arbeidsgiver fastholder konkurransebegrensninger som er svakt begrunnet. Det er jo muligheter for at klausulen likevel må anses ugyldig fordi den ikke er godt nok begrunnet, og det oppstår tvist om dette. Kravet om redegjørelse vil også disiplinere arbeidsgivers forvaltning av konkurranseklausulen.

Redegjørelsen binder arbeidsgiver i 3 måneder fra den er meddelt, men alltid ut den ansattes oppsigelsestid dersom redegjørelsen er gitt i forbindelse med oppsigelse.

2.7 Frist for redegjørelsen

Det er klare frister for å gi redegjørelsen, og dersom denne fristen ikke er overholdt i et konkret tilfelle kan den ansatte slutte uten at konkurranseklausulen kan opprettholdes av arbeidsgiver. Derfor er bevissthet om disse fristene vesentlige.

Dersom arbeidsgiver sier opp eller avskjediger den ansatte må redegjørelsen gis senest samtidig med oppsigelsen.  Her er det fort gjort å glemme seg bort, dersom en ikke har gode rutiner ved avvikling av arbeidsforhold, hvor dette inngår. Dersom redegjørelsen i stedet gis dagen etter oppsigelsen, har arbeidstaker i prinsippet ingen videre forpliktelse til å respektere klausulen.

I andre tilfeller gjelder en frist på 4 uker for å gi redegjørelsen; ved arbeidstakers skriftlige forespørsel til arbeidsgiver og ved arbeidstakers egen oppsigelse (dersom det ikke allerede foreligger en bindende redegjørelse).  Dermed kan en arbeidstaker skriftlig be om redegjørelse og be om å få denne slik at han kan vurdere hvor han står før han bestemmer seg for å si opp og skifte arbeidsgiver.

2.8 Unntakssituasjoner

Konkurranseklausul kan ikke gjøres gjeldende i følgende situasjoner:

  • ved urettmessig oppsigelse eller avskjed fra arbeidsgiver, eller
  • ved arbeidsgivers nedbemanning, eller
  • dersom arbeidsgiver på grunn av mislighold av forpliktelser i arbeidsforholdet har gitt arbeidstaker rimelig grunn til å avslutte arbeidsforholdet. Arbeidsgivers mislighold kan for eksempel bestå i manglende utbetaling av lønn eller vedvarende mobbing eller trakassering.

Lovforslaget er på dette området en videreføring av det som gjelder i dag.

2.9 Konsekvenser av brudd på vilkårene

Ved brudd på vilkårene vil som hovedregel klausulen bli ugyldig i sin helhet, slik at konkurransebegrensningen bortfaller fullstendig. Likevel gjelder alminnelige regler om lojalitetsplikt etter avslutning av arbeidsforhold, som i hovedsak begrenser adgang til å meddele bedriftshemmeligheter etter avslutning av arbeidsforholdet.

Når det gjelder kravet om at en konkurranseklausul bare kan gjøres gjeldende «så langt det er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers særlige behov for vern mot konkurranse», vil en konsekvens av at arbeidsgiver går for langt i klausulen føre til at klausulen må innskrenkes til det som er «nødvendig» i samsvar med bestemmelsen. Det blir dermed ikke en fullstendig ugyldighet i tilfeller hvor klausulen og redegjørelsen har blitt formulert for omfattende i forholdt til arbeidsgivers nødvendige behov for beskyttelse mot konkurranse. Dette gjelder både geografisk nedslagsfelt, type markedssegment eller tidsmessig varighet etc.

Det er situasjonen på tidspunktet for redegjørelsen som er avgjørende for om behovet for vern er tilstrekkelig sterkt til at klausulen kan opprettholdes, ikke tidspunktet da konkurransebegrensningen ble avtalt.

Den ansatte kan reise søksmål for å få fastslått at en konkurransebegrensning er ulovlig. I mange tilfeller vil det være vesentlig å få en rask avgjørelse, og da kan midlertidig forføyning være aktuelt, hvilket gir en raskere avklaring enn vanlig dom. Mer vanlig er det nok at arbeidstaker ganske enkelt setter seg ut over arbeidsgivers oppfatning om klausulens gyldige nedslagsfelt og at arbeidsgiver forfølger situasjonen med enten midlertidig forføyning med forbud mot arbeidstakers handlinger, eventuelt i kombinasjon med et erstatningskrav for det tap arbeidsgiver blir påført som følge av handlingene.

Det er grunn til å tro at de nye reglene vil redusere antallet konkurranseklausuler i bruk, og antallet tvister forventes også redusert på området.

3 Kundeklausulene

3.1 Klausulens innhold – nedslagsfeltet for bestemmelsene

Med kundeklausul menes i lovforslaget en «avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker som begrenser arbeidstakers adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør». Det kan gjelde en kunde eller mange kunder. Leverandørbegrensninger er ikke omfattet. Arbeidsgiver må spesifisere hvilke konkrete kunder det gjelder, det er altså ikke tilstrekkelig å beskrive en kundegruppe eller et markedssegment.

Det er bare den aktive kundekontakten som omfattes. Klausulen kan ikke forby arbeidstaker å ta imot henvendelser fra tidligere kundekontakter når arbeidstaker er over i nytt arbeid. Når kunden tar initiativet til å kontakte vedkommende person hos ny arbeidsgiver, skal arbeidstaker og ny arbeidsgiver stå fritt til å levere. Kundens valgfrihet skal gå foran arbeidsgivers behov for beskyttelse mot slike situasjoner.

Det er de kunder som arbeidstaker har vært i kontakt med eller hatt ansvar for i sitt arbeid de siste 12 måneder som kan omfattes av kundeklausulen, ikke eldre forbindelser. Det er den særlige personlige forbindelsen mellom kunden og arbeidstaker som begrunner behovet for arbeidsgivers beskyttelse gjennom klausulen og som dermed utgjør et gyldighetskrav. Hver kunde må følgelig vurderes for seg.

3.2 Varighet

Også kundeklausulene gis en lengste gyldighetstid på ett år, tilsvarende som konkurranseklausulene. Etter at arbeidstaker har sluttet og vært ute av funksjonene i ett år vil arbeidsgiver anses å ha fått tilstrekkelig tid til å introdusere nye medarbeidere for kundene og dermed fått mulighet til å sikre porteføljen.

3.3 Skriftlighet

Det innføres skriftlighetskrav som betingelse for gyldig klausul, tilsvarende som ved konkurranseklausuler, jf. ovenfor.

3.4 Kompensasjon

Det innføres ikke kompensasjonskrav i tilfelle kundeklausul kreves respektert. Denne type klausuler er mindre inngripende for den ansatte og antas ikke å medføre en like stor ulempe for den ansatte i forhold til muligheten for nytt arbeid etter avslutningen av arbeidsforholdet. Den vesentlige forskjellen i kostnader ved bruk av kundeklausuler i stedet for konkurransekausuler vil trolig medføre at kundeklausulene fremover vil bli vesentlig mer brukt.

3.5 Krav om redegjørelse

Også for kundeklausuler innføres tilsvarende mekanisme som for konkurranseklausuler hva gjelder krav om redegjørelse og frister for å gi denne.

Det kreves at redegjørelsen redegjør for hvilke kunder som skal omfattes i henhold til de lovbestemte kriteriene. Det må derfor konkretiseres for arbeidstaker hva arbeidsgiver mener er det spesifikke nedslagsfeltet for begrensningene i personlig markedsføring etter avslutning av arbeidsforholdet.

Dersom kravet til redegjørelsens innhold ikke oppfylles, bortfaller kundeklausulen i sin helhet.

Dersom redegjørelsen inneholder kundenavn som ikke fyller vilkårene i loven, gjelder likevel ikke begrensningen for disse kundene.

3.6 Bindingstid for redegjørelsen

Redegjørelsen er bindende i 3 måneder, tilsvarende som for konkurranseklausuler. Dette kan bli en utfordring for arbeidsgivere hvor arbeidstaker i perioden etter redegjørelsen knytter nye kundekontakter som dermed ikke fremgår av redegjørelsen. Det er ikke lagt inn noen klar adgang i lovutkastet til å supplere listen med nye kunder dersom arbeidstaker sier opp i løpet av tremånedersperioden etter at redegjørelse er gitt på forespørsel. Dette kan medføre en utilsiktet hindring i forretningsutviklingen etter at arbeidstaker har bedt om redegjørelse uten å ha sagt opp stillingen, da arbeidsgivers usikkerhet kan medføre at nye kontakter ikke introduseres for vedkommende. Det er mulig forslaget blir justert på dette punkt før vedtagelse.

3.7 Konsekvenser av brudd på vilkårene

Ved brudd på vilkårene gjelder de samme virkninger som ved brudd på reglene om konkurranseklausuler, nevnt ovenfor. Ofte vil det by på bevismessige problemer å påvise hvem som tok initiativet til at en kunde begynte å handle hos arbeidstakers nye arbeidsgiver.

4 Virksomhetens øverste leder – større avtalefrihet

Det innføres en generell særregel om at reglene om konkurranseklausuler og kundeklausuler i kapittel 14A kan avtales å ikke gjelde for «virksomhetens øverste leder». Dette gjelder i hovedsak topplederen i bedriften, som i praksis har den øverste daglige ledelse. En forutsetning for at en slik avtale skal være gyldig, er at vedkommende kompenseres med etterlønn ved fratreden. Konsekvensen vil være at avtalelovens ugyldighetsregler skal gjelde for vedkommende, i hovedsak videreføres i disse tilfellene dagens rettstilstand med videre avtalefrihet når det gjelder konkurransebegrensninger.

5 Avtaler om rekrutteringsforbud

5.1 Klausulens innhold – nedslagsfeltet for bestemmelsene

Mange arbeidsavtaler inneholder begrensninger på de ansattes adgang til å bidra til at andre ansatte rekrutteres ut av virksomheten. Slike klausuler er ikke forbudt i dag og lovforslaget rammer heller ikke slike klausuler.

Lovforslaget gjelder «avtale mellom arbeidsgiver og andre virksomheter som hindrer eller begrenser arbeidstakers muligheter til å ta ansettelse i annen virksomhet». Det er altså bare avtaler mellom to eller flere arbeidsgivere som berøres, og det gjelder spesifikt for ansettelse. Ikke bare er det aktive forsøk på rekruttering (headhunting) som kan forbys, men også ansettelse etter ordinær søkning på utlyst stilling.

Hovedregelen er at slike klausuler er ugyldige. Poenget med reglene er å begrense arbeidsgivernes adgang til markedsdeling i arbeidsmarkedet, inspirert av konkurranselovgivningens mønster.

5.2 Unntak ved overdragelse av virksomhet

Det er foreslått to typer unntakssituasjoner:

  • Ved forhandlinger om virksomhetsoverdragelse, uten tidsbegrensning.
  • Ved gjennomføring av virksomhetsoverdragelse og i 6 måneder deretter. Dette forutsetter at de ansatte som berøres er informert om begrensningen.

Formålet med unntakene er å beskytte arbeidsgivernes interesser ved kjøp og salg av virksomhet, hvor de ansatte ofte er en sentral del av verdien i virksomheten og det under forhandlingene om kjøp ofte er stor grad av åpenhet og innsyn i arbeidskraftens verdiskapning. Dersom en arbeidsgiver etter avsluttet salg skulle stå fritt til å rekruttere tilbake den samme arbeidskraften som inngikk i salget, ville verdien av kjøpet bli vesentlig redusert. Tilsvarende er det vurdert at dersom innsyn hos en annen virksomhet i forbindelse med vurdering av kjøp skulle medføre risiko for rekrutteringstiltak som alternativ til kjøp av virksomheten, ville det redusere tilliten under forhandlingene og blokkere mulighet for fornuftige forretningsmessige transaksjoner mellom selskaper.

Det er presisert i departementets motiver at adgangen til å avtale rekrutteringsforbud ikke skal begrense de ansattes rettigheter etter AML kapittel 16 når det gjelder reservasjonsrett (mot overføring til ny arbeidsgiver) og valgrett (til å fastholde sin tidligere arbeidsgiver videre).

5.3 Konsekvenser av brudd på reglene

Det gjelder ingen bestemmelser som gir rett til noen kompensasjon til de ansatte ved slike begrensninger. Ved brudd på bestemmelsene er det i tilfelle opp til arbeidstaker å reise søksmål med krav om erstatning for det tap han lider ved rettsbruddet.

Slik lovforslaget ligger an vil det også bli straffbart å bryte bestemmelsene i kapittel 14A, herunder de nye reglene om ulovlige rekrutteringsforbud. Det er imidlertid ikke foreslått at Arbeidstilsynet skal ha noen tilsynsrolle på dette saksområdet.

6 Overgangsregler

Det er foreslått at de nye reglene skal gjelde for ansettelsesavtaler som inngås etter ikrafttredelsen. Tidligere inngåtte ansettelsesavtaler og konkurransebegrensninger skal kunne opprettholdes til tross for de nye lovbestemmelsene i ett år etter ikrafttredelsen, basert på en vurdering etter de eldre regler. Tilsvarende overgangsregler er varslet for rekrutteringsklausulene.