In de praktijk bestaat onzekerheid over het antwoord op de vraag of bij vastgoedexploitatie sprake kan zijn van ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOF. Indien de BOF toepassing vindt, heeft dit tot gevolg dat (onder voorwaarden) bij overlijden van een persoon die een aanmerkelijk belang houdt in een vennootschap die vastgoed exploiteert er (in zoverre) geen inkomstenbelastingafrekening hoeft plaats te vinden en dat de verschuldigde erfbelasting aanzienlijk vermindert. Ook bij schenking van dergelijke aanmerkelijkbelangaandelen kan de BOF (onder voorwaarden) toepassing vinden.

Vandaag heeft de Hoge Raad geoordeeld dat voor het antwoord op de vraag of de BOF toepassing vindt bij vastgoedexploitatie, beslissend is of sprake is van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk productieproces met het oogmerk om winst te behalen. Bij vastgoedexploitatie geldt dat de in dit kader te verrichten arbeid naar aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, met als doel het behalen van een hoger rendement dan bij normaal vermogensbeheer. In deze zaak had de feitenrechter beslist dat met betrekking tot de vastgoedexploitatie sprake was van zo’n onderneming.

Het is positief dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook bij vastgoedexploitatie sprake kan zijn van ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOF. Uit dit arrest volgt dat dit van geval tot geval moet worden beoordeeld. Uit dit arrest kan niet de conclusie worden getrokken dat bij vastgoedexploitatie altijd sprake is van ondernemingsvermogen voor toepassing van de BOF.