Les avocats canadiens spécialisés en fusions et acquisitions ont recours de plus en plus fréquemment à l’assurance des déclarations et des garanties à titre d’outil concurrentiel de négociation dans le cadre d’opérations. Cette assurance, qui offre une couverture en cas de manquement aux déclarations et garanties du vendeur dont on s’aperçoit après la clôture, a gagné en popularité sur le marché canadien par suite de sa fréquente utilisation par les investisseurs financiers des États-Unis et du Royaume-Uni.

De par son usage de plus en plus répandu à l’échelle internationale, l’assurance des déclarations et des garanties est devenue un produit assez efficace et éprouvé pour servir dans le cadre d’opérations canadiennes lorsque les conditions s’y prêtent. La maturité de ce marché à l’étranger signifie que les opérations canadiennes profitent dorénavant de primes inférieures, de protections plus complètes et d’un processus de souscription accéléré. Bon nombre de gens d’affaires canadiens ainsi que leurs conseillers juridiques connaissent bien ce type d’assurance, ses avantages et les risques associés; ils savent également comment l’utiliser efficacement à l’occasion lors de la réalisation d’opérations concurrentielles.

COMMENT FONCTIONNE L’ASSURANCE DES DÉCLARATIONS ET DES GARANTIES?

L’assurance des déclarations et des garanties transfère certains risques liés à une opération des parties contractantes aux assureurs tiers qui, en contrepartie de certains frais, prennent ces risques en charge.

Tant l’acheteur que le vendeur peuvent souscrire une assurance des déclarations et des garanties. Si elle y trouve un avantage commercial, une partie peut souscrire une police d’assurance sans le consentement ou même la connaissance de l’autre partie à l’opération. En pratique, toutefois, les parties s’entendent généralement à l’avance pour souscrire une telle assurance. L’acheteur et le vendeur négocient alors les déclarations et les garanties, étant entendu que l’assureur assumera la majeure partie des obligations postérieures à la clôture en cas de manquement aux déclarations et garanties. Bien que les violations dont la partie assurée a connaissance au moment de souscrire l’assurance ne sont pas couvertes par la police, cette connaissance est habituellement définie comme la connaissance réelle de la direction, du conseil d’administration et de l’équipe responsable de l’opération.

Une assurance « côté acheteur » (buy-side) permet d’étendre les obligations d’indemnisation du vendeur au-delà de la limite négociée et, dans certains cas, au-delà de la période de maintien en vigueur. Cette police fournit à l’acheteur un recours direct contre l’assureur en cas de manquement de la part du vendeur, pour les montants supérieurs à celui de la rétention (l’équivalent d’une franchise), de sorte qu’il ne serait pas nécessaire de présenter une réclamation directement contre le vendeur avant de demander la garantie. À l’inverse, une assurance « côté vendeur » (sell-side) accorde au vendeur le montant de la couverture d’assurance souscrite, jusqu’à concurrence de l’indemnisation maximale prévue aux termes de la convention d’achat, mais le vendeur demeure directement responsable envers l’acheteur en cas de manquement. Lorsque le vendeur paie une réclamation, l’assureur le rembourse du montant assuré ainsi que des frais de défense.

Sur le marché américain, la tendance générale veut que dans les cas où il n’y a aucune fraude, les assureurs réputés paient les demandes d’indemnisation sans vraiment protester (des avis de réclamations éventuelles sont donnés pour environ 20 % des assurances souscrites). Toutefois, certains acheteurs sont moins à l’aise avec une police d’assurance qu’avec d’autres mesures de protection plus traditionnelles, comme une indemnisation du vendeur parallèlement à une retenue sur le prix d’achat ou un entiercement.

QUAND UNE ASSURANCE DES DÉCLARATIONS ET DES GARANTIES EST-ELLE LE PLUS UTILE?

Une assurance des déclarations et des garanties peut être particulièrement utile dans le cadre de certains types d’opérations, notamment dans les cas :

  • d’opérations visant des sociétés cibles en difficulté, lorsque l’acheteur s’inquiète de n’avoir éventuellement accès à aucun vendeur solvable contre qui intenter un recours;
  • d’enchères concurrentielles dans le cadre desquelles le vendeur exige que l’assurance des déclarations et des garanties fasse partie de la soumission ou lorsqu’un soumissionnaire retenu souhaite se démarquer;
  • d’opérations pressantes dans le cadre desquelles l’assurance peut permettre d’écourter les longues négociations quant à la répartition des risques;
  • d’opérations transfrontalières dans le cadre desquelles il peut se révéler difficile de mettre en application un droit à l’indemnisation dans un ressort différent;
  • d’opérations dont l’objectif premier des vendeurs consiste à assurer un mécanisme de sortie sans retenue et à obtenir, au moment de la clôture, le meilleur prix pour les investisseurs comme les fonds de capital-investissement ou les entreprises familiales multigénérationnelles;
  • d’opérations comprenant plusieurs vendeurs qui ont négocié une responsabilité individuelle (plutôt qu’une responsabilité conjointe ou une responsabilité solidaire), l’acheteur se trouvant ainsi moins assuré d’un recouvrement complet;
  • d’opérations entre les vendeurs et l’acheteur dont la relation d’affaires continue après la clôture, et qu’un différend concernant l’indemnisation ne serait pas souhaitable sur le plan commercial, notamment quand les actionnaires-dirigeants demeurent au sein de la société cible après l’acquisition.
  • L’assurance des déclarations et des garanties pourrait ne pas être conseillée ou ne pas être la seule solution possible dans certains types d’opérations, dont les suivants :
  • lorsqu’il existe des préoccupations particulières à propos d’obligations environnementales ou de futures décisions défavorables en matière d’impôt (lesquelles peuvent être exclues de la protection ou nécessiter une police d’assurance distincte) ou un litige en cours, lequel sera exclu puisqu’il s’agit d’une responsabilité « connue »;
  • lorsque le risque perçu a trait à un ajustement du prix d’achat après la clôture, ce qui devrait être couvert par un mécanisme d’ajustement distinct dans la convention d’achat et l’entiercement;
  • les opérations de moins de 20 M$ CA, dans le cadre desquelles le coût de la prime et le montant de la rétention pourraient être disproportionnés par rapport à la couverture du risque de violation;
  • les opérations de plus de 2 G$ CA, pour lesquelles les primes pourraient être trop élevées et les limites maximales de la police d’assurance, trop basses, ou pour lesquelles les assureurs pourraient refuser de fournir une couverture suffisante.

COMBIEN COÛTE UNE TELLE ASSURANCE? COMBIEN DE TEMPS PREND LE PROCESSUS DE SOUSCRIPTION?

L’assurance des déclarations et des garanties constitue un produit bien établi aux États-Unis et au Royaume-Uni, en grande partie en raison de la perception du marché selon laquelle les courtiers d’assurance remboursent en général les réclamations. Sur le marché canadien, les participants tentent actuellement de connaître le même succès avec ce produit; les promoteurs du produit estiment qu’afin de protéger leur réputation et d’accroître leur part du marché, les assureurs continueront de rembourser les réclamations légitimes.

Les primes ont considérablement diminué au cours de la dernière décennie : il est maintenant fréquent de payer une prime correspondant à 3 % ou 4 % de la couverture souscrite. Le montant de la rétention correspond quant à lui à un pourcentage variant entre 1 % et 3 % du prix d’achat. Le vendeur sera habituellement responsable envers l’acheteur à l’égard des réclamations pour le montant total ou partiel de la rétention. Il s’ensuit une baisse du coût des primes, puisque l’acheteur est partie prenante de l’opération et suffisamment motivé pour s’assurer que ses déclarations et garanties sont justes.

La réputation des parties ainsi que celle de leurs conseillers juridiques, la qualité globale de l’opération, la portée de la vérification diligente des acheteurs ainsi que l’étendue des déclarations et des garanties visées par l’assurance auront aussi une influence directe sur le prix de l’assurance.

Le processus de souscription devrait en général convenir aux échéanciers de la plupart des opérations. Il est possible d’obtenir à l’avance une estimation de la prime fondée sur les derniers états financiers du vendeur et sur un projet de la convention d’achat. Les assureurs ne commencent normalement leur travail qu’une fois que l’acheteur aura obtenu l’exclusivité. Au besoin, le processus d’évaluation de la souscription, dont la portée ressemble à celle d’un audit dans le cadre d’un processus de vérification diligente de l’acheteur, peut être accéléré, et il est possible d’obtenir une police d’assurance après une ou deux semaines.

JUSQU’À QUEL POINT L’ASSURANCE DES DÉCLARATIONS ET DES GARANTIES EST-ELLE RÉPANDUE AU CANADA?

Le recours à l’assurance des déclarations et des garanties a augmenté de manière constante aux États-Unis au cours des 10 dernières années. En comparaison, la croissance de ce produit au Canada a été beaucoup plus rapide; un assureur canadien a d’ailleurs rapporté une croissance d’environ 200 % chaque année, tant sur le plan du nombre de polices d’assurance émises que sur celui de leur valeur, depuis l’introduction du produit au Canada en 2010. Un autre émetteur canadien s’attend à ce que la valeur de ses polices d’assurance augmente de 25 % à 50 % en 2015, en fonction de données annualisées. Chacun de ces assureurs compare le marché canadien actuel à celui des États-Unis, qui a sextuplé entre 2011 et 2014.