Het komt helaas voor dat een subsidieontvanger failliet gaat. Vanuit beleidsmatig oogpunt is het vaak wenselijk dat het gesubsidieerde, nog lopende project kan worden afgerond. Vanuit juridisch oogpunt is het echter de vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, de subsidie kan worden overgenomen door een derde die het project wil voortzetten. Zeker als de subsidie is verleend na een zogenaamde tenderprocedure, is het de vraag in hoeverre een subsidieverleningsbesluit nog gewijzigd kan worden.

Deze vraag kwam ook aan de orde in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1799). Bij deze uitspraak heb ik een annotatie geschreven die is gepubliceerd in AB 2014/387 en die u hier kunt downloaden.

De casus

De casus is als volgt. In 2009 is subsidie verleend aan Eko Blok BV. Eko Blok zou samen met een lokale partner in Namibië een nieuw bedrijf opzetten voor de productie van milieuvriendelijk houtskool. Densi Tech wordt in dit besluit vermeld als derde partij bij het project. Eko Blok gaat in 2010 failliet. Densi Tech vraagt in 2011 het project te mogen overnemen en om de subsidieontvanger van het project te mogen worden. Dit verzoek wordt door de minister opgevat als een verzoek om wijziging van het subsidiebesluit. In het Subsidiebesluit en de Subsidieregeling Ministerie van Buitenlandse Zaken 2006 is geen bepaling opgenomen over de wijziging van subsidiebesluiten. Op grond van een vaste gedragslijn van de Minister kan alleen in twee uitzonderingssituaties de subsidieontvanger gewijzigd worden, namelijk: (a) als sprake is van een fusie, splitsing of doorstart van de subsidieontvanger; of (b) als het project in een zeer vergevorderd stadium is, de reden voor de stagnatie niet te voorzien was en de gevolgen anders te onevenredig zijn. In beide gevallen moet de beoogde subsidieontvanger ook voldoen aan alle criteria van de subsidieregeling. In deze uitspraak is uitsluitend in geschil of Densi Tech als ‘doorstarter’ van Eko Blok kan worden aangemerkt. Volgens de minister is dit niet het geval, omdat op grond van het beleid alleen sprake is van een ‘doorstart’ als alle activiteiten van de gefailleerde onderneming worden voortgezet en niet alleen het gesubsidieerde project. Daarvan was in dit geval geen sprake. De Afdeling oordeelt dat de minister tot de conclusie heeft mogen komen dat Densi Tech geen ‘doorstarter’ is en het wijzigingsverzoek in redelijkheid heeft kunnen afwijzen.

De wijziging de wijziging van de subsidieontvanger is een significante wijziging die in beginsel niet toelaatbaar is

Van belang is dat in deze procedure de subsidie is verleend volgens een tendersysteem. Dat betekent dat alle (binnen een bepaald aanvraagtijdvak) binnengekomen aanvragen zijn onderworpen aan een kwalitatieve beoordeling. Alleen aan de ‘beste’ projecten is subsidie verleend. De keuze voor dit verdeelsysteem heeft gevolgen voor de mogelijkheden om de toekenningsbesluiten te wijzigen. Dat de wijzigingsmogelijkheden beperkt zijn, bleek al eerder uit jurisprudentie van de bestuursrechter: wijzigingen van inhoudelijke betekenis zijn in beginsel niet mogelijk. In deze eerdere jurisprudentie was niet de vraag aan de orde of de wijziging van de subsidieontvanger een wijziging van inhoudelijke betekenis is. De minister vindt dit, mijns inziens terecht, een significante wijziging die in beginsel niet toelaatbaar is en de Afdeling acht het beleid van de minister niet onredelijk.

Parallellen met het aanbestedingsrecht: de wezenlijke wijziging

Hoewel in dit geval sprake is van een zuiver nationale subsidie, is het in dit verband ook interessant om te kijken naar jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie heeft zich namelijk uitgelaten over de toelaatbaarheid van de wijziging van overeenkomsten (waaronder concessies) die gesloten zijn nadat een aanbestedingsprocedure is gevolgd (o.a. de arresten Pressetext en Wall). Wie hier meer over wil weten, verwijs ik graag naar mijn annotatie.

Voor dit bericht volsta ik met de opmerking dat het wijzigen van de persoon van de subsidieontvanger in beginsel als een significante of wezenlijke wijziging zal kunnen en moeten worden aangemerkt. De reden hiervoor is dat in subsidieregelingen vaak voorwaarden worden gesteld aan de entiteit waaraan de subsidie zal worden verstrekt en dat deze voorwaarden invloed hebben gehad op de rangschikking van de ingediende aanvragen.

Is een beleidsregel noodzakelijk of is sprake van een algemene regel van verdelingsrecht?

De Afdeling oordeelt dat de minister het wijzigingsverzoek in redelijkheid heeft kunnen afwijzen, omdat niet voldaan werd aan het beleid. De Afdeling toetst hierbij direct of inhoudelijk aan het geformuleerde beleid is voldaan en laat zich niet in algemene zin uit over de mogelijkheden om subsidies die zijn toegekend na een subsidietender te wijzigen. Mijns inziens kan een verbod op het wezenlijk wijzigen van subsidiebesluiten worden aangemerkt als een algemene regel van verdelingsrecht die (ook) bij subsidietenders in acht moet worden genomen. Dit uitgangspunt past binnen de aard van een tenderprocedure, waarbij – in lijn met de jurisprudentie van het Hof van Justitie – de gelijke behandeling van de aanvragers de grondslag vormt. Bij een tenderprocedure worden de ingediende aanvragen immers kwalitatief met elkaar vergeleken om zo de ‘beste’ aanvragen te subsidiëren. Door na afloop van de procedure alsnog een subsidiebesluit te wijzigen, bestaat het risico dat de gevoerde procedure wordt vervalst en dat een subsidieontvanger wordt bevoordeeld ten opzichte van andere (geweigerde) subsidieaanvragers. Dit is in strijd met de verplichting om subsidieaanvragers gelijk te behandelen. Omdat sprake is van een algemene regel, is het niet noodzakelijk dat een subsidieverlener beleid over de wijziging van subsidiebesluiten vaststelt. Een dergelijk beleid kan echter, mits het wordt bekend gemaakt, wel bijdragen aan de bekendheid van de regels die van toepassing zijn en daarmee aan de rechtszekerheid. In het beleid kan bovendien nader worden uitgewerkt wanneer sprake is van een wezenlijke (of ‘significante’) wijziging.

Twee aanbevelingen

Samenvattend kom ik tot twee aanbevelingen. Ten eerste verdient het aanbeveling dat bestuursorganen (beleids)regels vaststellen over de mogelijkheden om al genomen subsidiebesluiten te wijzigen.

De tweede aanbeveling is om, los van de vraag of er beleidsregels zijn, het verbod om subsidiebesluiten die zijn genomen na een tenderprocedure wezenlijk te wijzigen te hanteren als algemene regel van verdelingsrecht met als grondslag de gelijke behandeling van aanvragers. Naast de jurisprudentie van het CBb en de Afdeling, kan hiervoor ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de wezenlijke wijziging analoog worden toegepast.