中非投资的热门仲裁点在英国,但最近有客户问到是否可以在南非进行仲裁,如此一来比伦敦仲裁来的便宜且较方便。答案是可以的,简单来说,仲裁的地点,甚至依据的法律完全由双方来决定。但是以目前南非现有的仲裁法令来说,还是需要跨过一些障碍。以下是最近发生的一个案例,给各位读者参考。

在 Zhongji Development Construction Engineering Company Limited v Kamato Copper Company SARL (2014) JOL 32421 (SCA) 这个案件里,南非最高上诉法院 (Supreme Court of Appeal)提到南非法律必须尊重国际仲裁的程序,如此一来可鼓励外商在南非进行仲裁,也会促进南非的外商投资。除了南非自己本身是纽约公约的成员,也有现成的 "国际仲裁判决承认法" (1977年第44条法令) 可以参考。
背景
DCP (刚果公司) 请中集建设 (以下称"中集") 进行某土木工程。一开始双方签属的协议 (以下称"第一份协议") 的仲裁条款提到如果有仲裁,双方必须在南非进行,依据的法令为英国法以及南部非洲仲裁委员的规定。基于各种原因,DCP停止了中集的多样工作,而为了延续双方的关系以及使中集安心,双方签属了另一份协议,此份协议不如第一份协议完整,也没有有关仲裁的条款 (以下称"第二份协议)。一段时间后,DCP向中集递送了第一份协议以及第二份签属的协议的终止通知。

DCP 之后与某公司合并,并更名为KCC。KCC承接了所有DCP的责任以及义务,当然,这包括与中集的两份协议。KCC的律师之后告知中集,中集的要求现在都必须针对KCC,而非DCP,而KCC不承认也不同意两份协议里的仲裁条款。案件到此开始复杂,因为DCP以及中集都是外资企业,但双方是在南非签署的协议,此外,也没有依照法律扣押在南非的资产做为南非法院仲裁的依据。因此,南非法院到底有没有权限接受申请是个考验 (注1)。

KCC之后做了一些妥协,表示同意负责第一份协议里的义务,但不承认第二份协议。中集于是向南非法院提出KCC必须负责第二份协议的义务的申请。中集在高等法院的申请败诉,案子上诉至最高上诉法院后也被驳回。

最高上訴法院的判决提到,如果高等法院同意了中集的要求,那便违反了中集以及DCP在第一份协议里仲裁条款的初衷。最高法院最后说到,除非有仲裁法令 (Arbitration Act 42 of 1965)第 3 (2) 的判决,南非的法院没有审理此案的权限。

最高上诉法院法官说: "国际仲裁庭的仲裁官可以自行决定任何仲裁条款的诠释以及合法性",因此,只有先根据仲裁条款里南部非洲仲裁协会的规定委任了仲裁法庭,才可以仲裁官决定以及诠释仲裁条款的内容。也就是说,最高上诉法院或南非法令没有决定是否可以听审中集与DCP案件的权力,这是仲裁协会的权限。一旦仲裁法院同意,并可依照国际仲裁判决承认法第32条来申请由南非法律听审这个案子。此外,纽约公约也有南非法院必须听从国际仲裁庭判决的要求。

在这个案件里,最高上诉法院陷入了两难的决定。一方面要确保南非法律遵守国际仲裁法的约定,一方面又要确保双方的纠纷可以顺利的解决。但很很重要的一点是,这个判例确定了只要经过合法的仲裁程序,南非法院是有听取国际仲裁的权限。

但是现实是现有的法令太老旧,跟不上国际的脚步。目前立法者正在研究并起草新的仲裁法令。希望以上这个令人失望的判决可以促使立法者正视这个问题并尽快解决好使南非的法律与国际接轨。