Bisherige Rechtslage

Bis zum 01. April 2017 gilt Folgendes: Vereinbaren Einsatzunternehmen einen Dienst- oder Werkvertrag und entpuppt sich dieser in der Praxis als Arbeitnehmerüberlassung, wird diese rechtswidrig, wenn der Auftragnehmer nicht über eine Erlaubnis zur Überlassung verfügt. Rechtsfolge einer rechtswidrigen Arbeitnehmerüberlassung ist u.a. das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem eingesetzten Arbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen. Auftragnehmer haben bisher oftmals vorsorglich eine Überlassungserlaubnis eingeholt, um diese Rechtsfolge zu vermeiden. Diese Vorratserlaubnis öffnete sich quasi als Rettungsfallschirm, wenn der Dienst- oder Werkvertrag in eine Arbeitnehmerüberlassung umschlug. Die Beteiligten landeten damit weich.

Neue Rechtslage

Ab dem 01. April 2017 öffnet sich der Fallschirm der vorsorglichen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nicht mehr. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist nur noch dann erlaubt, wenn die Arbeitnehmerüberlassung von vorneherein als solche bezeichnet wird und die zu überlassenden Leiharbeitnehmer vor der Überlassung in dem Vertrag zwischen Verleiher und Einsatzunternehmen namentlich benannt werden. Geschieht dies nicht, nützt dem Auftragnehmer - als Verleiher - die (vorsorgliche) Überlassungserlaubnis bei einem fehlgeschlagenen Dienst- oder Werkvertrag nichts mehr. Konsequenz ist das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzunternehmen, falls der Arbeitnehmer dem nicht innerhalb eines Monats seit dem Zeitpunkt des Beginns der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung widerspricht. Darüber hinaus drohen den an dem rechtswidrigen Einsatz beteiligten Unternehmen Bußgelder von bis zu EUR 30.000,-.

Contracting als Lösung?

Diese Gesetzesänderung wird dazu führen, dass sowohl Einsatzunternehmen als auch Auftragnehmer vor Abschluss des Vertrages sehr genau prüfen müssen, ob der Werk- oder Dienstvertrag der geeignete Vertragstyp ist. Der Werkvertrag macht immer dann Sinn, wenn der Auftraggeber einen Erfolg einkaufen möchte, für den der Auftragnehmer auch haften soll. Eine Arbeitnehmerüberlassung ist dann das geeignete Instrument, wenn der Auftraggeber nur Personal benötigt und dieses nach eigenen Weisungen einsetzen und in die Betriebsabläufe integrieren möchte. Beispiel: Benötigt ein Auftraggeber ein neues Softwaretool, das innerhalb bestimmter Fristen programmiert sein muss, ist der Werkvertrag mit (zeitlichen) Garantien und Gewährleistungsansprüchen der richtige Vertrag. Die Arbeitnehmerüberlassung ist hingegen beispielsweise dann geeignet, wenn der Auftraggeber einen Programmierer über einen gewissen Zeitraum im Unternehmen zur Erledigung verschiedener täglich wiederkehrender IT-Arbeiten benötigt. Bei der Wartung bestehender IT, kommen in der Praxis beide Vertragstypen zur Anwendung.

Bei dem Abschluss eines Werk- oder Dienstvertrages kommt es dem Auftraggeber daher im Regelfall nicht darauf an, dass eine bestimmte Person die Arbeiten ausführt, sondern der Vertragspartner die Leistungen wie geschuldet erbringt. Dies kann in zwei Konstellationen erfolgen: Zum einen beauftragt der Auftraggeber unmittelbar einen Dienstleister / Werkvertragsunternehmer als natürliche Person. Bei dieser Form des Einsatzes stellen sich die bekannten Abgrenzungsfragen zur Scheinselbständigkeit. Als Contracting wird folgende Konstellation bezeichnet: Der Auftraggeber schließt einen Vertrag mit einer Gesellschaft. Diese erbringt die Leistungen nicht mit eigenen Arbeitnehmern sondern beauftragt zur Vertragserfüllung ihrerseits Subunternehmer.

Die Rechtsprechung zum Contracting

Erstaunlicherweise gibt es zu dieser in der Praxis sehr häufig vorkommenden Konstellation nur sehr wenige gerichtliche Entscheidungen.

Das BAG hat hierüber zuletzt im Jahre 1994 (Urt. v. 09.11.1994, 7 AZR 217/94) entschieden und festgestellt, dass „Selbständige nicht als Leiharbeitnehmer an Entleiher überlassen werden können.“ Voraussetzung ist, dass sich das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem von ihm unterbeauftragten Subunternehmer nicht als Arbeitsverhältnis herausstellt. Diese Abgrenzung erfolgt nach den von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien, die ab dem 01. April 2017 in und in dem gesetzlich neu definierten Begriff des Arbeitsverhältnisses niedergelegt sind. Stellt sich dieses Vertragsverhältnis als „sauber“ dar, kommt auch eine entsprechende Anwendung der Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht in Betracht. Diese Entscheidung ist richtig, da sie anderenfalls auf eine „faktische Leihe“ hinauslaufen würde, die im Gesetz keine Stütze findet. Anders gesehen hat dies das LAG Baden-Württemberg in einer Entscheidung vom 01. August 2013 (2 Sa 6/13). Bestätigt wurde die Entscheidung des BAG aber zuletzt vom LAG Düsseldorf (Urt. v. 21.07.2015,3 Sa 6/15). Das LAG Düsseldorf hatte über den Einsatz eines selbständigen IT-Spezialisten zu entscheiden, der über eine Gesellschaft bei dem Auftraggeber für die Erbringung von IT-Dienstleistungen eingesetzt. Das Vertragsverhältnis zwischen dem IT-Spezialisten stellte sich als selbständige Tätigkeit dar und auch das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und der Gesellschaft qualifizierte das LAG Düsseldorf zutreffend als Dienstleistungsvertrag. In der Konsequenz konnte der IT-Spezialist kein Arbeitsverhältnis zu dem Auftraggeber geltend machen. Obwohl die Gesellschaft über keine Überlassungserlaubnis verfügte, bedurfte sie dieses Fallschirms nicht. Wäre der IT-Spezialist hingegen Arbeitnehmer der Gesellschaft gewesen, hätte die Entscheidung anders ausfallen können, wenn sich das Vertragsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Auftraggeber als Arbeitnehmerüberlassung entpuppt hätte.

Ausgestaltung des Contracting

Die Entscheidungen des BAG und des LAG Düsseldorf zeigen, dass Werk- und Dienstleistungsverträge zukünftig auch ohne eine vorsorglich bereit gehaltene Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung genutzt werden können, wenn der Auftragnehmer statt eigener Arbeitnehmer selbständige Dienstleister einsetzt.

Die rechtlich saubere Durchführung des Contracting setzt voraus, dass die beiden zu betrachtenden Vertragsverhältnisse sorgfältig gestaltet und auch nach den durch die Rechtsprechung entwickelten Vorgaben praktisch umgesetzt werden. Das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftragnehmer und dem selbständigen Dienstleister ist so auszugestalten, dass dieser nicht zu einer weisungsgebundenen Tätigkeit verpflichtet wird und zwar weder bei dem Auftraggeber noch bei dem Auftragnehmer. Erfreulich ist, dass nach einer jüngeren Entscheidung des BAG die für die Tätigkeit eines Beraters typische Bindung hinsichtlich des Arbeitsorts an eine Tätigkeit im Betrieb des Auftragnehmers allein keine persönliche Abhängigkeit begründet (BAG, Urt. v. 11.08.2015, 9 AZR 98/14). Das „on-site“ Tätigwerden bei dem Auftraggeber stellt daher für sich genommen noch keine weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit dar. Ferner ist darauf zu achten, dass der Subunternehmer selbst gegenüber seinem Vertragspartner haftet und wiederum Subunternehmer einsetzen darf.

In dem Vertragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer ist die zu erbringende Leistung eindeutig zu definieren, z.B. durch (zeitliche) Milestones und Leistungsverzeichnisse. Ferner ist das Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer so auszugestalten, dass der Auftraggeber nicht frei über eine bestimmte Person des Auftragnehmers verfügen und diesen wie einen eigenen Mitarbeiter weisungsgebunden einsetzen kann (z.B. durch ein vertraglich vereinbartes Abruf- oder Austauschrecht). (Fachbezogene) Weisungen, die zur Erfüllung des Vertrages erforderlich sind, sind aber zulässig. Zudem sollten sich in diesem Vertrag die für einen Dienst- oder Werkvertrag typischen Haftungs- und Gewährleistungsansprüche wiederfinden. Letztlich ist darauf zu achten, dass das Vertragsverhältnis auch nach den vertraglichen Abreden gelebt wird – denn dies ist für die rechtliche Bewertung entscheidend.

Fazit

Auch wenn die Fallschirmlösung ab dem 01. April 2017 Vergangenheit ist, gibt es für Auftragnehmer auch zukünftig passgenaue Lösungen für den jeweiligen Personalbedarf im Unternehmen. Voraussetzung ist neben einer sorgfältigen Vertragsgestaltung, dass das Vertragsverhältnis auch entsprechend mit Leben gefüllt wird und die Führungskräfte über die Do´s and Dont´s geschult werden.