过去南非白人政府实施的种族隔离政策,完全剥夺了非白人群族的人权及经济参与权。为此,在1994年非白人群族获解放后,为平衡过去社会的不公政府实施了一系列振兴黑人经济(“BEE”)的方案,其目的是要为消除种族隔离政策所遗留的不平等现象,为南非的经济转型做出贡献,方式就是大幅增加管理、拥有及控制南非经济的黑人的数量,以及大量减少经济的不平衡性。

严格来说,遵守规范中规定的BEE目标并非是强制性的,但是,BEE法和规范通过直接和间接的合规机制来执行。从直接的方面来看,如果某企业的大部分业务都依赖政府合同或半国营合同,或依赖政府发布许可、配额或其他批准来开展业务,该企业则必须遵守规范。从间接方面来看,如果政府、半国营企业、大型公司制定了相关采购政策或其他政策,来要求其供应商应当具有特定的BEE资格或特点,则必须遵守BEE的规定。

为加速社会及经济的发展,同时为及让更多过去受歧视的百姓受惠于BEE的政策,在过去数年间南非政府相继引入更具广泛性的BEE方案,统称为Broad-Based Black Economic Empowerment (“B-BBEE”)。对此,政府在本年6月对B-BBEE的政策作出了以下重大的修改:

  • 刑事化掩饰行为
  • 成立B-BBEE委员会
  • 颁布新的B-BBEE条例(下称“相关条例”)(已于2016年6月6日生效)

把掩饰行为刑事化

根据2003年的《广泛性黑人经济振兴法案》以及随后的修正案(下称“B-BBEE法”),掩饰行为的定义是当一宗交易、安排或是其他行为或举动可直接或间接削弱或阻挠达到B-BBEE法及/或良好守则中所定下的目标。

若有人因掩饰行为,一经定罪,可被判处罚款和/或最高会被监禁十年。若被告为公司法人,公司董事有可能需负上个人责任,执法部门也可向公司施以年度营业额的10%作为行政罚款。除此之外,该法人亦将也在10年之内禁止与任何的国有企业或公型机构进行任何业务或交易,并将被列入国家财政部的黑名单。

成立B-BBEE委员会

恩杜利已获南非贸工部任命为B-BBEE委员会的代理委员长,而委员会的主要职务为:

  • 秉持公众利益,透过监察、督导及促进执行B-BBEE法之条款
  • 针对与B-BBEE有关之任何事宜作出调查,包括传召当事人作出陈述及要求提供任何相关文件
  • 设立记录大宗B-BBEE交易的资料库

B-BBEE委员会已对掩饰行为作出了多项严厉表态,其中明述“掩饰削弱改革目的,绝对不容接受”。很明显,恩杜利代理委员长将致力消除掩饰的行为,制定防范措施,深化并贯彻落实B-BBEE计划作为南非经济改革的工具。

对大宗B-BBEE交易作出申报

针对大宗B-BBEE交易,交易方在完成交易后的15天之内(不是履行),需填妥法定的表格连同交易文件递交至B-BBEE委员会作出申报。根据相关条例,当若干交易的金额超过某特定门槛时将被定为大宗B-BBEE交易,而门槛的金额仍有待贸工部部长公布。

在递交相关表格及文件后,若申报符合登记的要求,B-BBEE委员会必须在15天之内出具登记证书。很可惜,相关条例中尚未列明登记的要求明细。

B-BBEE委员会有权在成功登记后的90天之内就大宗B-BBEE交易可按照B-BBEE法对其作出评审,并可向交易方提出相关顾虑。若然B-BBEE委员会发现个别的顾虑,交易方必须在合理的时间之内对交易作出修复措施,否则B-BBEE委员会可按照B-BBEE法对交易展开进一步的调查。在相关条例中没有定明何谓“合理的时间”,这将按逐案个别衡量。因此,为了能顺利完成交易,交易方必须谨慎评估其交易架构是否符合B-BBEE法的要求

相关条例中也建议举凡涉及大宗的B-BBEE交易,交易方理应在完成交易前寻求适当的意见,包括向B-BBEE委员会属下的咨询服务小组洽询意见。

需特别注意的是,对于就大宗交易向B-BBEE委员会申报的责任,将不致于禁止或妨碍交易方本身执行拟议交易。风险在于倘若交易本身不符合B-BBEE法的要求,B-BBEE委员会有权可要求把已执行的交易复原或是重造,这无疑将进一步拖延交易的时间和交易成本。为避免交易面临重新解拆的风险(尤其是复杂的交易),交易方必须谨慎逐案评估是否需要延长执行交易的时间,直至B-BBEE委员会在90天的审核期之内确认交易的合规性。

正式的投诉机制

根据B-BBEE法及相关条例,B-BBEE委员会或是第三方可对受管制的任何交易要求展开合规性调查。B-BBEE委员会更获授予以下的法定权力:

  • 对违反任何B-BBEE法中的条款(包括掩饰行为)向法院兴诉
  • 要求适当的补救措施
  • 把案件转介到国家检察院或南非警察的相关调查部门

各种不同型式的门面伪装无疑令目前BEE计划的执行与原本立法目的仍有一定距离。面对社会与舆论对BEE计划的批评,南非当局必须审慎透过新的执法和监察机制提升B-BBEE交易的透明度,以重拾广泛性黑人经济振兴计划作为推动经济改革、平衡过去社会不公现象的齿轮。