El próximo 12 de julio, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitirá sus conclusiones acerca de la conformidad con el Derecho Comunitario Europeo de la irretroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas.

La sentencia definitiva del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (al que no vincula la opinión del Abogado General), y que previsiblemente se dictará a finales de año, resolverá la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado Mercantil número 1 de Granada, en relación con la limitación de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo consideradas abusivas, declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013.

La citada Sentencia declaró la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas a contratos de préstamo cuando el cliente no haya sido debidamente informado. Por lo que se refería al alcance de su declaración, el Tribunal Supremo estableció la eficacia no retroactiva de la citada sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectaría a la continuación del contrato ni a los pagos ya efectuados en la fecha de la sentencia. Y ello porque, de aplicarse la retroactividad, se “generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”. Con ello se obligaba a las entidades bancarias a la devolución de los importes cobrados irregularmente por este concepto desde la fecha de publicación de la sentencia -9 de mayo de 2013-, y no desde la firma del contrato en cuestión.

Posteriormente, las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo y 29 de abril de 2015, confirmando esta línea jurisprudencial, establecieron que, una vez declarado el carácter abusivo de la cláusula en cualquier litigio, los efectos de esta declaración se retrotraen al 9 de mayo de 2013, pues a partir de esa primera Sentencia del Tribunal Supremo “ya no puede afirmarse la buena fe, en sentido subjetivo, de las entidades financieras predisponentes”. Se estableció así el criterio de retroactividad limitada.

Esta misma línea ha sido la seguida por la reciente Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid de fecha de 7 abril de 2016, que declara la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos de préstamo hipotecario suscritos por 45 entidades bancarias con consumidores.

Sin embargo, pese al criterio fijado por nuestro Alto Tribunal, se han adoptado soluciones divergentes por las Audiencias Provinciales sobre este extremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Supremo algunas de ellas (así, Audiencias Provinciales de Cáceres, Burgos, Badajoz, Zaragoza o Madrid), mientras que otro sector -minoritario con respecto al primero- ha optado por declarar la retroactividad absoluta, obligando a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la firma del contrato (Audiencias Provinciales de Málaga, Barcelona o Alicante, entre otras).

Un tercer grupo lo integran aquellos Juzgados y Tribunales que han planteado cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al albergar dudas sobre la compatibilidad entre el Derecho Comunitario Europeo sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13/CEE), y la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad de las cláusulas suelo declaradas abusivas.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea tendrá por tanto que dilucidar sobre el grado de retroactividad de la nulidad de las cláusulas, determinando si las entidades bancarias han de devolver los importes cobrados de más desde noviembre de 2009 (momento en el que se produjeron bruscas caídas de tipos de interés que comenzaron a activar algunas cláusulas suelo) o bien desde mayo de 2013 (fecha en la que el TS declaró la nulidad de las cláusulas). Por el momento, y hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre este asunto, el Tribunal Supremo ha suspendido la tramitación de todos los recursos pendientes relacionados con la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo.

El principal argumento esgrimido en favor de la retroactividad se basa en la imposibilidad de limitar en el tiempo los efectos de una cláusula declarada abusiva. Esta posición es la mantenida por la Comisión Europea, que en su informe de 13 de julio de 2015, que contiene las alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la retroactividad, considera que los tribunales nacionales no pueden moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información o transparencia.

Por su parte, el Banco de España, en un informe confidencial elaborado en noviembre de 2015 (y que según informan varios medios, ha sido aportado por BBVA en la vista oral que tuvo lugar el pasado 26 de abril de 2016 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), defiende la irretroactividad de las sentencias que declaran nulas las cláusulas suelo, y señala que la retroactividad total en la anulación de las cláusulas minaría la capacidad de la banca para contribuir a la recuperación y al bienestar.

Finalmente, y por lo que respecta a las consecuencias que para el sector bancario podría implicar la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el citado informe del Banco de España sostiene que estarían en juego entre 5.000 y 7.600 millones de euros en compensaciones a los clientes, cifra que un reciente informe de Analistas Financieros Internacionales (AFI) -al que últimamente han aludido diversos medios de comunicación- eleva hasta los 9.700 millones de euros si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece la retroactividad total.

En definitiva, resulta evidente que la decisión del Tribunal Europeo podría causar un gran impacto en el sector financiero español, que ya ha puesto en marcha una notable recapitalización.