2015 年 4 月 24 日,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会 议表决通过了经修订的《中华人民共和国广告法》(以下简称“新《广告法》”),新《广 告法》已于 2015 年 9 月 1 日起正式施行。新《广告法》是在我国广告行业发生了巨大 发展的背景下修订的,其将进一步规范广告经营活动,为广告经营活动提供更加清晰的 法律规则。

  1. 新《广告法》修订概述

新《广告法》的修改幅度较大:新《广告法》总共 75 条,与旧法相比新增了 33 条、删 除了 3 条、修改了 37 条。本次修改主要涉及以下几个方面:

  1. 细化广告内容准则。在旧法中规范了 7 大类商品和服务(药品、医疗器械、农 药、烟草、食品、酒类、化妆品)广告的基础上,新增了关于以下商品和服务 广告的具体规定:麻醉药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,戒毒治疗的药 品,治疗方法,保健食品,兽药,饲料、饲料添加剂,农作物种子等和种养殖 类广告,有关婴儿乳制品、饮料和相关食品,教育、培训广告,招商等有投资 回报预期的商品或服务,房地产广告。与消费者的生产生活密切相关的、消费 者关注的热点行业都在新《广告法》有所体现。
  2. 明确虚假广告的定义和典型。不仅广告内容虚假属于虚假广告,内容引人误解 也将被认定为虚假广告。
  3. 严控烟草广告发布。禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外 发布烟草广告,同时明确禁止利用其他商品广告变相发布烟草广告。
  4.  新增保护未成年人的相关规定。禁止在中小学校、幼儿园内开展广告活动以及 利用教材、文具等相关产品发布或变相发布广告;在针对未成年人的大众传播 媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告, 以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告;针对不满十四周岁的未成年人 的商品或者服务的广告不得含劝诱其要求家长购买广告商品或者服务或可能引 发其模仿不安全行为的内容。
  5. 新增关于电子广告的规定。 新《广告法》对以电子信息方式发送的广告和以互 联网广告进行了原则性规定,对以短信、电子邮件、网页弹窗等形式发布的广 告进行了一定限制。2015 年 7 月 1 日,国家工商总局发布了《互联网广告监督 管理暂行办法(征求意见稿)》,待此管理办法正式生效,互联网广告领域将 有专门规定。
  6. 强化大众传播媒介广告发布行为的监管力度。广播、电视、报刊等大众传播媒 介是广告发布的主要渠道,新广告法对其广告发布活动进一步加强管理,如广 播电台、电视台发布广告应当遵守有关时长、方式的规定,并应对广告时长做 出明显提示;大众传播媒介不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医药、 保健食品广告等。
  7. 新增公益广告内容,扩大了广告法的调整范围。
  8. 明确工商行政管理部门对广告监督管理的职责。新增了工商行政管理部门享有 的职权,如现场检查权、询问权、要求限期提供证明文件权、查阅、复制权, 并且应向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或电子邮件,在收到投诉之日 起七个工作日内予以处理;另外,明确了工商行政管理部门及其工作人员对在 广告监督管理活动中知悉的商业秘密负有保密义务。
  9. 强化法律责任。新《广告法》法对发布虚假广告、利用广告推销禁止生产销售 的商品、服务等行为,设定了较重的法律责任;增加了行政处罚种类,如对情 节严重的广告违法行为增加吊销营业执照、吊销广告发布登记证件的处罚;规 定有关违法行为信息要记入信用档案并进行公示。
  10. 新增广告代言人的义务和责任。新《广告法》明确了广告代言人的定义、义务 和责任。广告代言人制度是本次广告法修订行业关注的热点问题,下文将单独 介绍。
  1. 广告代言人
    1. 定义 新《广告法》对广告代言人进行了定义:广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自 己的名义或者形象对商 品、服务作推荐、证明 的自然人、法人或者其 他组织 。 上述定义可以分解为三个要素:
      1. 凭借自身的名义或形象,即利用代言人本身的身份、地位等特殊人格所产生的 影响力进行推荐。如果仅在广告中出现、进行表演并且在相关公众中没有知名 度或影响力,则不能认定为广告代言人。
      2. 对商品或服务进行推荐、证明的行为。此等行为可以是明示的,如在广告中展 示、说明商品、服务的优势;也可以是默示的,如明星在公众活动中使用某品 牌的手机。
      3. 是广告主以外的自然人、法人或其他组织。不仅包括自然人,也包括法人、其 他组织。
      4. 请注意新《广告法》并未规定推荐商品、服务行为的时间长短,若满足以上条 件,即使此广告只播出一次,也可能被认定为广告代言人。
    2. )广告代言人的资格 新《广告法》第 38 条规定了担任广告代言人应满足的三个条件:
      1. 广告代言人不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明,未满 足此条件广告代言人将会被没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的 罚款。此项要求限制了面向特定消费者的产品、服务的广告代言人范围,典型 例子即男明星不得代言女性用品。
      2. 未满十周岁的未成年人不得作为广告代言人。根据《中华人民共和国民法通则》 的规定,不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,没有能力对商品或服务 做出推荐、证明。但此等规定并不是禁止未满十周岁的未成年人做广告,如果 未成年人仅仅在广告活动中进行表演并非凭借“自己的名义或者形象对商品、 服务作推荐、证明”因而不被认为构成广告代言人,此时是允许的。一般来说, 在相关公众中没有知名度或影响力的小朋友没有特殊的身份或地位,在广告中 进行表演并不构成广告代言人。未满十周岁的小明星参与广告活动也并非一定 被认定为广告代言人,国家工商总局广告监督管理司司长张国华先生在对新 《广告法》的公开解读中说明:如果小明星在广告活动中进行表演“没有体现 出未成年人的身份特征”也不构成广告代言人,但小明星在儿童节目中的穿戴 行为(展示品牌名称)则构成广告代言行为,应当禁止。如何认定“以自己的 名义或者形象”,如何认定是否 “明星”,此等标准在实 践操作中存在模 糊地带,主管部门目前尚未对此发布官方正式解释,建议广告主在选用小明星 进行广告活动时慎重处理。
      3. 对在虚假广告中作推荐、证明而受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其 他组织,不得作为广告代言人。此处规范的对象并不限于虚假广告中的广告代 言人,只要在虚假广告中作出推荐和证明的主体,三年内均不得担任广告代言 人。
    3. 不得使用广告代言人的情形 新《广告法》中明确规定了医疗、药品、医疗器械和保健食品不得使用广告代言人。需 注意,因为广告代言人包括法人、其他组织,因此利用学术机构、行业协会等组织的名 义推荐医疗、药品、医疗器械和保健食品也是被禁止的。
    4. 广告代言人相关法律责任
      1. 广告代言人在虚假广告中的连带责任. 分为两种情况:一是关系消费者生命健康 的商品或者服务的虚假广告并造成消费者损害的,不论广告代言人主观上是否 明知或应知虚假情况都应当与广告主承担连带责任;二是不属于关系消费者生 命健康的商品或者服务的虚假广告并造成了消费者损害的,如果广告代言人明 知或者应知广告虚假仍推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任,并将被没 收违法所得并被处以罚款。在虚假广告中作出推荐、证明的,三年内不能再担 任广告代言人。
      2. 违法使用广告代言人的责任. 在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中使用广 告代言人的,利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人的,利用在虚假广告 中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织作为广告 代言人的,工商行政管理部门可以责令停止发布广告,责令广告主在相应范围 内消除影响并处罚款;情节严重的,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤 销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。为医疗、药品、医疗器 械、保健食品作推荐、证明的,为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推 荐、证明的,广告代言人本人将被没收违法所得并处违法所得一倍以上二倍以 下的罚款。