2016年2月5日,中国证券投资基金业协会(以下简称“协会”)发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(中基协发〔2016〕4号)(以下简称“公告”),公告就取消私募基金管理人登记证明、加强信息报送的相关要求、提交法律意见书、私募基金管理人高管人员基金从业资格相关要求等事项作了进一步规范。公告最明显的变化即对私募基金管理人登记应当提交法律意见书的事宜作出了强制性要求。对此,我们将通过本文对公告以及协会对私募基金登记备案相关问题的解答进行梳理和总结,重点介绍私募基金管理人提交法律意见书的相关问题。

一、公告的主要内容

(一)取消私募基金管理人登记证明

自公告发布之日起,协会不再出具私募基金管理人登记电子证明。协会此前发放的纸质的、电子的私募基金管理人登记证书/证明不再作为办理相关业务的证明文件。协会以通过协会官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式,为私募基金管理人办结登记手续。私募基金管理人登记备案最新情况,以中国基金业协会网站“私募基金管理人公示平台(http://gs.amac.org.cn)”和“私募汇”手机APP客户端公示的私募基金管理人登记的实时基本情况为准。社会公众和投资者可通过上述两个官方渠道查询相关信息。

(二)关于加强信息报送的相关要求

1、私募基金管理人应当依法及时备案私募基金

协会对尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人差异化地设置了宽限期。针对宽限期之后仍未规范的私募基金管理人,协会将注销其管理人登记,具体为:

(1)自2016年2月5日起,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,协会将注销该私募基金管理人登记。

(2)自2016年2月5日起,已登记满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人,在2016年5月1日前仍未备案私募基金产品的,协会将注销该私募基金管理人登记。

(3)自2016年2月5日起,已登记不满12个月且尚未备案首只私募基金产品的私募基金管理人,在2016年8月1日前仍未备案私募基金产品的,协会将注销该私募基金管理人登记。

被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要,可按要求重新申请私募基金管理人登记。对符合要求的申请机构,协会将以在官方网站公示私募基金管理人基本情况的方式,为该申请机构再次办结登记手续。

(三)私募基金管理人应当及时履行信息报送义务

为加强私募基金管理人严格履行信息报告义务,公告对信息报送作出了强制性规定:

1、自公告发布之日起,按照《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》和中国基金业协会的相关规定,已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。

2、私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的;或已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定,被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的;或已登记的私募基金管理人未按要求提交经审计的年度财务报告的,协会将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复正常机构公示状态;

3、自公告发布之日起,已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定,被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时,中国基金业协会将其列入异常机构名单,并通过私募基金管理人公示平台(http://gs.amac.org.cn)对外公示。一旦私募基金管理人作为异常机构公示,即使整改完毕,至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的,中国基金业协会将不予登记。

(四)提交法律意见书

协会要求私募基金管理人提交法律意见书,引入法律中介机构的尽职调查,是对私募基金登记备案制度的进一步完善和发展,有利于保护投资者利益,规范私募基金行业守法合规经营,防止登记申请机构的道德风险外溢。本文第二部分将着重介绍私募基金管理人需提交法律意见书的相关问题。

(五)高管人员的从业资质

公告对私募基金管理人高管人员基金从业资格的要求有以下特点:

1、公告针对从事非私募证券投资基金业务的私募基金管理人的高管人员资质要求作出了差异化安排;

2、各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务;

3、修改完善了以认定方式取得基金从业资格的方式,扩大了受认可的其他专业资格考试范围,但增列了通过基金从业资格考试科目一《基金法律法规、职业道德与业务规范》考试的附加要求;

4、要求私募基金管理人的高管人员每年度完成15学时的后续执业培训。

公告要求从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员(包括法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规\风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人\执行事务合伙人(委派代表)、合规\风控负责人应当取得基金从业资格。各类私募基金管理人的合规\风控负责人不得从事投资业务。

二、私募基金管理人提交法律意见书的相关问题

协会要求私募基金管理人提交法律意见书,引入法律中介机构的尽职调查,是对私募基金登记备案制度的进一步完善和发展,有利于保护投资者利益,规范私募基金行业守法合规经营,防止登记申请机构的道德风险外溢。律师事务所是持牌的专业法律服务提供者,独立性高,法律合规意识强。请专业律师事务所对私募基金管理人登记申请进行第三方尽职调查,提供法律意见书,可提高申请机构的违规登记成本和社会诚信约束,有助提升申请材料信息质量和合规性,提高协会登记办理工作效能。

(一)私募基金管理人提交法律意见书具体适用情形如下:

1、必须提交的情形:

(1)自2016年2月5日起,新申请私募基金管理人登记机构,必须提交法律意见书。已提交申请但尚未办结登记的,也应当提交法律意见书;

(2)已登记且尚未备案私募基金产品的,应当在首次申请备案私募基金产品之前提交法律意见书;

(3)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或协会审慎认定的其他重大事项的,应提交变更专项法律意见书。

其中,针对第三项,若同时变更法定代表人、实际控制人、控股股东或变更事项相互关联的,可以出具一份专项法律意见书,但法律意见书中应说明相互关联的情况,并分别就提请变更的各类事项逐项发表意见。此外,根据《关于进一步规范私募基 金管理人登记若干事项的公告》的要求,已登记的私募基金管理人应在相应时间内进行整改,并将需要变更的事项通过提交重大事项变更申请或年度变更申请完成。法律意见书应对公司整改并完成变更后的实际情况发表意见,应与协会公示信息保持一致。若律师事务所的尽职调查结果出现与协会公示信息不一致的,应在法律意见书中披露不一致原因并详尽说明情况。

2、酌定提交的情形

已登记且备案私募基金产品的,协会将视具体情形要求其补法律意见书。

(二)法律意见书的必备条件

1、法律意见书应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期;

2、法律意见书的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞;

3、法律意见书的签署日期应在私募基金管理人提交登记申请日前的一个月内;

4、对不符合相关法律法规和中国证监会、协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

5、经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,根据协会颁布的《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条的十四项内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

(三)出具法律意见书的律师事务所及其经办律师的资质要求

凡在中国境内依法设立、可就中国法律事项发表专业意见的律师事务所及其中国执业律师,均可受聘按照《私募基金管理人登记法律意见书指引》的要求出具《法律意见书》。协会鼓励私募基金管理人选择符合《律师事务所从事证券法律业务管理办法》相关资质要求的律师事务所及其执业律师出具《法律意见书》。根据《中国证券投资基金业协会章程》,作为基金服务机构的律师事务所可以申请成为中国基金业协会会员,但协会未就律师事务所入会作出强制性要求。

(四)律师事务所及其经办律师对私募基金管理人风险管理和内部控制制度尽职调查的要求

律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时,应当核查和验证包括但不限于以下内容:

1、申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第(八)项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度;

2、判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定;

3、评估上述制度是否备有效执行的现实基础和条件。例如,相关制度的建立是否与机���现有组织架构和人员配置相匹配,是否满足机构运营的实际需求等。

公告发布后,新增私募基金管理人登记申请、首只基金备案补提法律意见书申请通过机构数量较少,主要原因在于:一是申请机构未遵循专业化管理和防范利益冲突原则,兼营非金融业务、信贷业务,未设置相应制度安排的前提下拟同时从事证券投资和股权投资业务,或者同时开展其他存在利益冲突的业务。二是法律意见书未认真核实申请机构从业人员、资本金、住所、设施等情况,未有效确认机构实缴资金信息,不能确认有足够资本金保证机构有效运转。三是风险管理和内部控制制度与申请机构真实业务不符,甚至简单抄袭模板,相关制度不具备有效执行的现实基础和条件。近期随着私募基金管理机构和律师事务所对《公告》相关要求的逐步理解,申请通过情况已逐步改善,并趋于正常化。

注:本文将同步发表于“China Law insight”。