De OK gaat om en komt terug van haar beleid in uitkoopprocedures na een openbaar bod. In alle gevallen, ook zonder openbaar bod, wordt de prijs niet langer bepaald per de datum waarop eindarrest wordt gewezen.

Nieuwe benadering van de OK

In het arrest inzake Unit4 van 7 juli 2015 neemt de OK als nieuw uitgangspunt bij uitkoopprocedures volgend op een openbaar bod dat de peildatum waarop de uitkoopprijs wordt bepaald de datum van betaalbaarstelling onder het bod is. Het is geen harde voorwaarde dat de uitkoper binnen drie maanden na het verstrijken van de aanmeldingstermijn een dagvaarding uitbrengt tegen de achterblijvende aandeelhouders (dus via artikel 2:359c BW), maar spoedige dagvaarding is wel aan te bevelen (zie hierna). Met de keuze voor een peildatum dicht op het bod geeft de OK gehoor aan kritiek uit de praktijk op de oude benadering.

Onder de oude benadering van de OK, ingezet in 2000, werd de datum van het eindarrest als peildatum gehanteerd. Met de nieuwe benadering worden verschillende complicaties die zich onder de oude benadering voordeden ondervangen. Deze complicaties, zoals ook de OK opmerkt, zijn bijvoorbeeld:

  • Onzekerheid over de vraag of de tussen gestanddoening van het bod en de datum van het eindarrest verstreken periode nog zo "beperkt" is dat zonder meer bij het bod kan worden aangesloten;
  • Tussentijdse uitkeringen komen niet in mindering op de uitkoopprijs; en
  • In gevallen waarin niet zonder meer kan worden aangesloten bij de biedprijs zullen actuele gegevens voorhanden moeten zijn met betrekking tot de doelvennootschap, aan de hand waarvan de uitkoopprijs kan worden bepaald. Voor deze vaststelling is soms bedrijfsgevoelige informatie nodig die wellicht ook zal moeten worden gedeeld met de uit te kopen aandeelhouders, soms concurrenten van de uitkoper of doelvennootschap.

Uitkoopprocedures zonder voorafgaand openbaar bod

Uitkoopprocedures zonder voorafgaand openbaar bod vallen ook onder de nieuwe benadering. Bij afwezigheid van een openbaar bod kan de OK (vroeg in de procedure) een tussenarrest wijzen, met bijvoorbeeld de benoeming van een deskundige, en de datum van dit tussenarrest als peildatum aanmerken.

Ook in andere omstandigheden, zoals een lange periode tussen betaalbaarstelling onder het bod en de dag van de dagvaarding, kan de OK een tussenarrest wijzen en de datum daarvan als peildatum hanteren.

Mogelijke onduidelijkheden

Er blijven mogelijke onduidelijkheden bestaan. Ten eerste lijkt de OK als harde voorwaarde voor aansluiting bij de dag van betaalbaarstelling te stellen dat de uitkoper op het moment van betaalbaarstelling ten minste 95% van de aandelen en ten minste 95% van de stemrechten houdt (r.o. 3.17). Iets verderop lijkt de OK onderscheid te maken tussen het moment van betaalbaarstelling en het moment waarop de uitkoper over de 95%-drempel stapt, bijvoorbeeld in de na-aanmeldingstermijn of – eventueel – met aankopen ter beurze (r.o. 3.18, tweede volzin).

Ten tweede maakt de OK geen duidelijk onderscheid tussen aandelen verkregen tijdens de aanmeldingstermijn en tijdens de na-aanmeldingstermijn.

Het  komt ons voor dat de OK bereid zal zijn de nieuwe benadering ruimer toe te passen. Dit zou betekenen dat de dag van betaalbaarstelling ook de peildatum kan zijn indien de uitkoper (i) voor het einde van de na-aanmeldingstermijn in ruime mate aandelen heeft verkregen op voorwaarden die niet hoger liggen dan de biedprijs en (ii) de 95%-drempel binnen een redelijke termijn na het eindigen van de (na)aanmeldingstermijn is bereikt. Indien het tijdsverloop te groot wordt kan de OK terugvallen op een tussenarrest als peildatum. Waar de grens ligt zal nog moeten blijken.