Die Vereinbarkeit der deutschen Unternehmensmitbestimmung mit Europarecht beschäftigt nun auch den EuGH. Die Folgen sind unabsehbar.

Auf dem Prüfstand steht die Frage, ob die deutsche Unternehmensmitbestimmung mit Europarecht vereinbar ist. Dabei geht es vor allem um zwei unterschiedliche Aspekte:

  • Zum einen ist zu klären, ob im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer eines Konzerns bei den Schwellenwerten für das Eingreifen von Mitbestimmung (mehr als 2.000 AN nach dem MitbestG und mehr als 500 AN nach dem DrittelBG) zu berücksichtigen sind.
  • Zum anderen stellt sich die Frage, ob der Ausschluss von im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern eines Konzerns vom aktiven und passiven Wahlrecht für den Aufsichtsrat des deutschen Unternehmens unionsrechtswidrig ist.

Beide Fragen müssen keineswegs in gleicher Weise behandelt werden. Es ist ohne weiteres möglich, ausländische Arbeitnehmer für die Schwellenwerte mitzuzählen, ohne ihnen zugleich ein aktives oder passives Wahlrecht in Deutschland zu geben.

Bisherige Gerichtsverfahren zur deutschen Unternehmensmitbestimmung

2015 hatte das KG Berlin im Statusverfahren betreffend die TUI AG durch Beschluss vom 16. Oktober 2015 (Az. 14 W 89/15) das Verfahren dem EuGH mit der Frage vorgelegt, ob der Ausschluss des aktiven und passiven Wahlrechts der Arbeitnehmer ausländischer Konzernunternehmen gegen Art. 18 AEUV (Diskriminierungsverbot) und Art. 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) verstoße.

Das LG Frankfurt (Beschluss vom 16.02.2015, Az.: 3-16 O 1/14) hatte in einem Statusverfahren der Deutschen Börse AG zur Zusammensetzung des Aufsichtsrates entschieden, dass sowohl die im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer der Deutschen Börse AG als auch Arbeitnehmer von deren ausländischen Tochterunternehmen für die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung berücksichtigt werden müssen.

Dies hatte das LG Frankfurt einer Auslegung des Wortlautes der maßgeblichen gesetzlichen Regelung zur Unternehmensmitbestimmung, namentlich des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelBG) und des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG), entnommen. Der Aufsichtsrat der Deutschen Börse AG sei unrichtig zusammengesetzt, weil nur die Arbeitnehmerzahl in Deutschland berücksichtigt worden sei und der Aufsichtsrat deshalb nur zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehe.

Das OLG Frankfurt/Main als Beschwerdegericht des Frankfurter Verfahrens hat mittlerweile eine Zwischenentscheidung getroffen: Es hat am 17. Juni 2016 (AZ. 21 W 91/15) beschlossen, das Verfahren auszusetzen, bis der EuGH über die Vorlagefrage des KG Berlin entschieden hat. Das OLG Frankfurt/Main nimmt in seinem Beschluss eine Verknüpfung der beiden wichtigen Fragen vor. Es meint, eine Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Mitbestimmungsregelungen könne wegen der Nichtberücksichtigung ausländischer Arbeitnehmer „allenfalls“ bei der Annahme eines passiven Wahlrechts ausländischer Arbeitnehmer in Betracht kommen. Daher müsse das Verfahren bis zu einer EuGH-Entscheidung auf die Vorlage des KG Berlin in der TUI-Sache ausgesetzt werden.

Vom EuGH ist zu hören, dass mit einem Gutachten des Generalanwaltes im Winter 2016/2017 und mit einer Entscheidung des EuGH im Laufe des Jahres 2017 zu rechnen sei.

Bedeutung für deutsche Unternehmen

Der Ausgang dieser Verfahren ist für deutsche Unternehmen von gravierender Bedeutung. Würde sich herausstellen, dass die Begrenzung der deutschen Mitbestimmung auf das Inland unionsrechtswidrig wäre, hätte dies zur Folge, dass sich die Mitbestimmungslandschaft in Deutschland erheblich ändert:

  • Wenn bei den Schwellenwerten auch Arbeitnehmer aus dem Ausland zu berücksichtigen sind, würden viele deutsche Unternehmen zukünftig der Drittelbeteiligung oder der paritätischen Mitbestimmung unterliegen, bei denen das bisher noch nicht der Fall ist. Die Zahl der mitbestimmten, insbesondere der paritätisch mitbestimmten Unternehmen würde erheblich steigen.
  • Hätten die ausländischen Arbeitnehmer ebenfalls ein aktives und passives Wahlrecht, änderte sich die Zusammensetzung des Aufsichtsrates. Während bisher nur deutsche Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat gewählt werden können, käme es dann zu einer „Europäisierung“ des Aufsichtsrates mit deutschen und ausländischen Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat.

Die möglichen Entscheidungen des EuGH und die Folgen

Wie der EuGH die deutsche Mitbestimmung und ihre Vereinbarkeit mit Europarecht beurteilt, ist nicht vorhersehbar.

Würde der EuGH die Mitbestimmung auf das jeweilige Inland beschränken, würde sich nichts ändern. In den konkreten Statusverfahren des LG Frankfurt bzw. des KG Berlin wären die Aufsichtsräte korrekt zusammengesetzt.

Käme der EuGH jedoch zu dem Ergebnis, das deutsche Mitbestimmungsrecht sei europarechtswidrig, wäre offen, was dann gilt, zumal über die Folgen einer etwaigen Europarechtswidrigkeit der deutsche Gesetzgeber bzw. die deutschen Gerichte zu entscheiden hätten.

Denkbar wäre, dass dann keine Mitbestimmung in den Aufsichtsräten mehr anzuwenden wäre und der Aufsichtsrat ohne Arbeitnehmervertretung bleiben müsste. Das würde zu einem generellen Wegfall der Mitbestimmung in Deutschland führen. Da die Mitbestimmung aber zu einem „Mehr“ an Arbeitnehmerrechten führt, ist ein solches Ergebnis nicht zu erwarten.

Am ehesten ist damit zu rechnen, dass in irgendeiner Weise auch ausländische Arbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Das könnte heißen, dass ausländische Arbeitnehmer nur bei den Schwellenwerten mitzuzählen sind, mit der Folge einer deutlich vergrößerten Anzahl von Unternehmen, die nunmehr den Mitbestimmungsgesetzen unterliegen.

Auch könnten – bei personalintensiven Tochtergesellschaften im Ausland – die Aufsichtsräte deutscher mitbestimmungspflichtiger Unternehmen größer werden. Würden die Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften zudem (wie die Arbeitnehmer der deutschen Tochtergesellschaften) das aktive und passive Wahlrecht erhalten, führte dies zu einem Einzug ausländischer Arbeitnehmer in die Aufsichtsräte mitbestimmter Unternehmen, also zu einer „Europäisierung″ der Aufsichtsräte. Wie die „Europäisierung“ des Aufsichtsrats konkret erfolgen müsste, ist offen. Denkbar könnte sein, die Grundsätze einer europäischen Regelung z.B. in § 36 SE-Beteiligungsgesetz für die Zusammensetzung und Bestimmung des Aufsichtsrats in der Europäischen Aktiengesellschaft analog anwenden.

Wie der deutsche Gesetzgeber mit einer etwaigen Europarechtswidrigkeit umgehen würde, ist ebenfalls völlig offen. Aufgrund der seit Jahren zu beobachtenden Tendenz, strittige Fragen im Arbeitsrecht nicht zu regeln, sondern allein den Gerichten zu überlassen, ist am ehesten zu erwarten, dass der deutsche Gesetzgeber gar nicht reagiert.

Strategien zur Vermeidung von Mitbestimmung prüfen

Stellt sich das deutsche Mitbestimmungsrecht als europarechtswidrig heraus, sind wahrscheinlich in irgendeiner Weise im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer bei der Mitbestimmung deutscher Unternehmen zu berücksichtigen.

Ob und welche gesetzlichen Regelungen in diesem Fall kommen, ist völlig offen. Es kann Jahre dauern, bis hier Klarheit besteht.

Die Unternehmen sollten vor diesem Hintergrund prüfen, ob in ihrem Fall eine der in der Praxis verfügbaren Strategien zur Vermeidung von Mitbestimmung, insbesondere unter Einsatz einer Europäischen Aktiengesellschaft, ergriffen werden kann.