Deze week ontving de Tweede Kamer het wetsvoorstel dat voorziet in de overheveling van taken van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) naar de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). De inzet van het wetsvoorstel van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“VWS”) is zowel de zorgspecifieke fusietoetsing als een deel van het marktoezicht, Aanmerkelijke Marktmacht (“AMM-instrument”) van de NZa per 1 januari 2017 over te hevelen naar ACM.

Dit wetsvoorstel is om meerdere redenen een gemiste kans. Ten eerste wordt hiermee de zorgspecifieke fusietoets niet afgeschaft. Weliswaar worden bij deze toets nu lage omzetdrempels geïntroduceerd, de toets blijft overbodig en zorgt voor dubbel werk. Ten tweede wordt het AMM-instrument slechts eenzijdig aangepast met AMM-maatregelen die aan zorgaanbieders en dus niet (ook) aan zorgverzekeraars zijn op te leggen. Ten derde wordt als gevolg van dit wetsvoorstel niet een samenvoeging maar juist een knip in het markttoezicht in de zorg gecreëerd. Zo wordt onder andere de handhaving van de zorgplicht en de bevoegdheid dwingende regels voor bijvoorbeeld het contracteerproces op te leggen en te handhaven niet naar ACM overgeheveld. Ieder van deze drie punten wordt hierna toegelicht.

Zorgspecifieke fusietoetsing

Het wetsvoorstel voorziet in de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar ACM. Daarmee wordt een vermindering van de regelruk beoogd: fuserende zorgaanbieders zouden zich zo tot slechts één loket (ACM) dienen te richten. Dat er vervolgens bij één loket alsnog twee toetsen plaats dienen te hebben, wordt helaas met het wetsvoorstel niet uitgesloten. Samengevat ontstaat het volgende overzicht:

De huidige situatie van de zorgspecifieke fusietoets bij NZa is als volgt:

  • Een concentratie in de zin van de Mededingingswet moet bij de NZa worden gemeld als ten minste één van de betrokken ondernemingen een zorgaanbieder is die zorg doet verlenen met minimaal 50 personen.
  • Zorgaanbieders zijn hierbij zorgaanbieders die zorg verlenen als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet marktordening gezondheidszorg (“Wmg”). 
  • Er zijn géén omzetdrempels van toepassing.

De door het wetsvoorstel beoogde situatie per 1 januari 2017 bij ACM is als volgt:

  • Wanneer bij een concentratie in de zin van de Mededingingswet één onderneming is betrokken die in het voorafgaande kalenderjaar (in)direct met het verlenen van zorg ten minste een omzet heeft behaald van EUR 7 miljoen; én
  • Ten minste één andere onderneming betrokken is die in het voorafgaande kalenderjaar in Nederland ten minste een omzet heeft behaald van EUR 500.000 (binnen of buiten de zorg), moet dit worden gemeld bij ACM.
  • Zorg wordt hierbij omschreven in een aangepaste artikel 1 Wmg.
  • Wanneer een investeringsmaatschappij met een belang in een zorgaanbieder een niet-zorgaanbieder overneemt en geen effecten voor de zorgverlening te verwachten zijn, kan ACM bepalen dat bepaalde gegevens in het kader van de melding niet hoeven te worden verstrekt.

Het pleidooi van de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuis om de zorgspecifieke fusietoets toets af te schaffen, wordt in de Memorie van Toelichting van de hand gewezen. VWS geeft aan eerst de evaluatie van de zorgspecifieke fusietoets in 2017 af te willen wachten. De Raad van State onthoudt zich van kritiek op de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets.

Maverick Advocaten reageerde in juni 2015 als enige advocatenkantoor op de consultatie van het onderhavige wetsvoorstel. Daarin lichtten wij toe dat de zorgfusietoets niet aangepast of overgeheveld, maar per direct afgeschaft dient te worden. Eerder lichtten wij al toe (hierhier en hier) dat de huidige zorgspecifieke toets overbodig is en zowel voor zorgaanbieders als toezichthouders dubbel werk creëert. Door afschaffing van de toets komt bovendien direct capaciteit bij de toezichthouders vrij die beter kan worden ingezet voor bijvoorbeeld het toezicht op de zorginkoop door de NZa en ACM. Hierover schreven wij eerder deze column. Dat ACM behoefte heeft aan extra capaciteit werd onlangs nog weer bevestigd door ACM bij het AmCham-congres. De fusietoets van de NZa naar ACM overhevelen en een te lage omzetdrempel introduceren maakt dat probleem niet kleiner.

Markttoezicht (AMM)

Het wetsvoorstel beoogt ook de bevoegdheid om maatregelen op te leggen aan zorgaanbieders en -verzekeraars met aanmerkelijke marktmacht van de NZa naar ACM over te hevelen. De wetgever vindt het passend om het AMM-instrument onder te brengen bij ACM omdat ook het verbod van misbruik van een economische machtspositie handhaaft. De wetgever introduceert tegelijk in het wetsvoorstel twee nieuwe AMM-maatregelen. Deze verplichtingen betreffen (i) een leveringsplicht van zorg door een zorgaanbieder met AMM aan consumenten en (ii) de verplichting voor een zorgaanbieder met AMM om een consument gebruik te laten maken van een andere zorgaanbieder.

Op het AMM-instrument in de Wmg en met name de gebrekkige toepassing daarvan door de NZa is de nodige kritiek. Overheveling van het instrument naar ACM lost dit probleem in ieder geval op korte termijn niet afdoende op. Directe samenwerking tussen de NZa en ACM door gezamenlijk op te trekken bij AMM-zaken is dit probleem wel direct te adresseren. Daarvoor is bovendien geen wetswijziging nodig. Dit kunnen de NZa en ACM op basis van de huidige wet al per direct doen.

Daarbij leidt het overhevelingsproces ook af van de kern van het probleem bij de inzet van het AMM-instrument. Dat is het gemis aan effectieve AMM-maatregelen die (ook) op zijn te leggen aan zorgverzekeraars die misbruik (dreigen te) maken van hun aanmerkelijke marktmacht, bijvoorbeeld bij het zorginkoopproces. Juist dit punt wordt door het wetsvoorstel niet geadresseerd. Het wetsvoorstel verruimt weliswaar het arsenaal AMM-maatregelen, maar de verruiming is eenzijdig. De twee nieuwe AMM-maatregelen zijn immers uitsluitend aan zorgaanbieders en niet (ook) aan zorgverzekeraars op te leggen. Wij lichtten eerder in onze reactie op het wetsvoorstel toe dat zonder nieuwe AMM-maatregelen die (ook) aan de zorgverzekeraars zijn op te leggen de wanverhouding die eigen is aan het huidige AMM-instrument verder wordt verstrekt. De ontwikkeling om nu alleen nieuwe AMM-maatregelen te introduceren die gelden voor zorgaanbieders sluit bovendien niet aan bij de actuele ontwikkelingen in de zorgsector. Zo signaleerde ACM onlangs nog dat er ruimte is voor verbetering van de concurrentie tussen zorgverzekeraars. ACM rapporteerde in dat kader dat zorgverzekeraars de afgelopen jaren niet te maken kregen met nieuwe toetreders en het aantal consumenten dat overstapt naar een concurrerende zorgverzekeraar niet groeit. Daardoor blijft de regionale dominantie van de zorgverzekeraars en bijbehorende inkoopmacht nog steeds actueel.

Halfslachtige overheveling: 1 + 1 is geen 3

De NZa heeft de bevoegdheid om op grond van artikel 45 Wmg-regeling dwingende regels te stellen, zoals voor het contracteerproces. Deze bevoegdheid en handhaving van bestaande dwingende regels wordt niet overgeheveld naar ACM. Dat geldt ook voor de handhaving van de zorgplicht door de NZa. Deze bevoegdheden hangen in het Nederlandse zorgstelsel nauw samen met het markttoezicht op zorgverzekeraars en zorgaanbieders. De vraag is dan ook of met dit wetsvoorstel het beoogde doel van clustering van kennis en ervaring bij één toezichthouder wel voldoende kan worden behaald en er niet juist een ongewenste knip wordt gemaakt in het markttoezicht in de zorg. Kortom, het wetsvoorstel is zowel als het gaat om het fusietoezicht als het marktoezicht een gemist kans. Hopelijk brengt de Tweede Kamer daar snel verandering in.