Dans le cadre du contentieux concernant le contrat de partenariat conclu en 2011 par la ville de Bordeaux avec la société Stade Bordeaux Atlantique pour la construction et l'exploitation dudit stade, le Conseil d'Etat est venu parachever par une décision du 11 mai 2016 la validation de l’usage de l'accord autonome ou convention tripartite (CE, 11 mai 2016, M. ROUVEYRE, n° 383768, 383769).

Par cette décision, le Conseil d’Etat confirme notamment l'arrêt n° 13BX00564 de la Cour administrative d'appel de Bordeaux (la « CAA de Bordeaux ») qui avait déjà rejeté le recours contre la délibération par laquelle le conseil municipal avait autorisé le maire à signer l’accord autonome.

Pour rappel, un accord autonome est une convention conclue entre la personne publique, le titulaire du contrat de partenariat et les prêteurs et qui a pour objet de garantir la continuité du financement de projet, notamment en cas de recours des tiers contre le contrat de partenariat ou de nullité de celui-ci.

Le Conseil d'Etat confirme la qualification de l'accord autonome par la CAA de Bordeaux comme un accord « accessoire » du contrat de partenariat mais créant des obligations indépendantes. Par conséquent, le Conseil d'Etat confirme qu'un accord autonome ne constitue pas un contrat de partenariat ou plus généralement un contrat soumis aux règles de la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, égalité de traitement et transparence des procédures).

Le Conseil d'Etat a également vérifié et confirmé le respect de l'interdiction pour les personnes publiques de consentir des libéralités (CE, 19 mars 1971, Mergui, Rec. CE, p. 235).

Alors que la CAA de Bordeaux s’était contentée de constater l’absence de dépenses « inutiles » à la charge de la personne publique, le Conseil d’Etat procède au contrôle de l’absence de disproportion manifeste entre (i) l’indemnité fixée par l’accord autonome au profit du titulaire du contrat et (ii) le montant du préjudice résultant, pour le titulaire du contrat, des dépenses qu’il a utilement exposées.

On notera en particulier que :

  • le Conseil d’Etat met en œuvre un contrôle dont les principes avaient déjà été dégagés concernant l’indemnité de résiliation de contrats administratifs tels qu’un contrat de concession (CE, 4 mai 2011, Chambre de Commerce et d’Industrie de Nîmes, Uzes, Bagnols, Le Vigan, n° 334280) ;
  • « les frais financiers engagés par le titulaire » sont expressément inclus dans les dépenses utilement exposées.

La présente décision conforte le cadre juridique des accords autonomes esquissé par l’arrêt de la CAA de Bordeaux et s'inscrit dans un mouvement plus large de prise en compte des problématiques de bancabilité des contrats de la commande publique.

D’une part, le principe de contractualisation des modalités d'indemnisation du titulaire du contrat de la commande publique dans les cas où ce dernier fait l’objet d’une annulation, d’une résolution ou d’une résiliation a trouvé sa consécration dans les récentes réformes des marchés publics (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, art. 89) et des contrats de concession (ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier, art. 56). Ces ordonnances posent le principe de divisibilité entre une clause fixant les modalités d’indemnisation dans les cas précités et les autres stipulations du contrat.

D’autre part, la redéfinition et l’encadrement temporel des recours contre les contrats administratifs se sont concrétisés avec l’introduction pour tous les tiers d’un recours direct de plein contentieux contre les contrats administratifs devant être exercé dans un délai de deux mois à compter de la réalisation des « mesures de publicité appropriées » (avis d’attribution, etc.) (CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994). La présente décision s’inscrivait dans un cadre juridique antérieur à l'arrêt Tarn-et-Garonne précité. Dès lors, à l'occasion d'un recours introduit sur le fondement de l’arrêt Département de Tarn-et-Garonne, la bancabilité des contrats de la commande publique gagnerait encore en force si le juge administratif continuait ce mouvement en explicitant que son office couvre également l’autorisation de signer un accord autonome ainsi que l'accord lui-même.

Nb : Dans cette décision du 11 mai 2016, le Conseil d’Etat procède également à l’annulation de la délibération du conseil municipal de Bordeaux du 24 octobre 2011 autorisant la signature du contrat de partenariat en raison d’une information insuffisante conseillers municipaux sur le « coût prévisionnel global » du contrat en application de l'article L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales. Ce point n’est pas plus amplement détaillé dans cet e-briefing. On notera néanmoins que la ville de Bordeaux s’est vue enjoindre un délai de 4 mois pour régulariser ce vice (cf. le résumé du Conseil d’Etat.