26 января 2015 года Верховная Рада приняла Закон «О внесении изменений в Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (относительно повышения эффективности системы контроля за экономическими концентрациями)», являющийся одним из ряда нормативных актов, принятие которых входит в обязательствами Украины согласно ст. 256 Соглашения об ассоциации между Украиной и Европейским Союзом. В соответствии с указанной статьей Украина взяла на себя обязательства приблизить свое законодательство о конкуренции и практику его применения к нормативно-правовой базе ЕС. В частности, имплементации подлежат:

  1. Регламент Совета (ЕС) № 1/2003 от 16.12.2002 об имплементации правил конкуренции, изложенных в статьях 81 и 82 Договора (ст. 30);
  2. Регламент Совета (ЕС) № 139/2004 от 20.01.2004 о контроле за концентрацией между предприятиями (Регламент ЕС о слиянии) (ст. ст. 1, 5 (1) – (2) и 20);
  3. Регламент Комиссии (ЕС) № 330/2010 от 20.04.2010 о применении статьи 101(3) Договора о функционировании Европейского Союза к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 6, 7 и 8);
  4. Регламент Комиссии (ЕС) № 772/2004 от 27.04.2004 о применении статьи 81 (3) Договора к категориям соглашений по передаче технологии (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 и 8).

Упомянутые положения регламентов должны быть имплементированы в течение трех лет после вступления в силу Соглашения об ассоциации.

Принятый Верховной Радой Закон «О внесении изменений в Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (относительно повышения эффективности системы контроля за экономическими концентрациями)» один из наиболее обсуждаемых и ожидаемых законов в области конкурентного права. Много лет подряд бизнес-сообщество критиковало существенно низкие стоимостные пороги, при достижении которых участники соглашений слияний и поглощений были вынуждены обращаться в АМКУ за разрешением на концентрацию.

В действительности в большинстве случаев соглашения, которые предоставлялись в АМКУ, не предусматривали создания каких-либо монопольных образований и не несли никакой угрозы конкуренции на национальных или региональных товарных рынках. Дело было только в соответствии участников соглашений архаическим критериям, установленным еще в начале этого столетия, которые не отвечали современному уровню развития экономики нашей страны.

Наконец новым Законом внесены почти революционные изменения, которыми предусмотрено не только увеличение в разы имеющихся стоимостных порогов, но и изменение базисных принципов их определения, то есть оснований, при наличии которых возникает необходимость обращаться в АМКУ. Теперь концентрации будут подлежать согласованию АМКУ в таких двух случаях:

(А) когда совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров всех участников превышает эквивалент 30 млн. евро в предыдущем году и как минимум у двух участников концентрации в Украине превышала эквивалент 4 млн. евро у каждого; и

(Б) когда совокупная стоимость активов или объем реализации товаров в Украине объекта концентрации или хотя бы одного из учредителей создаваемого субъекта хозяйствования за предыдущий финансовый год превышает эквивалент 8 млн. евро и при этом объем реализации товаров хотя бы одного прочего участника концентрации за предыдущий год превышает эквивалент 150 млн. евро.

То есть, учитывая первый критерий определения порогов, уже не потребуется получать разрешение на концентрацию при осуществлении тех соглашений, в которых только кто-то один (приобретатель контроля или продавец вместе с объектом приобретения) является более-менее значительным игроком на товарном рынке Украины. Понятно, что второй критерий определения порогов предусматривает главным образом необходимость получения разрешения именно для случаев, когда большой субъект хозяйствования – нерезидент приобретает контроль над субъектом, который имеет боль-менее значительную рыночную власть на соответствующем рынке Украины.

Если согласно предыдущим требованиям получать разрешение необходимо было даже тогда, когда контроль приобретался нерезидентом, который мог и не присутствовать на рынке Украины, только потому, что другой участник соглашения имел сравнительно незначительное присутствие на украинском рынке (даже если он продавал актив, никоим образом не задействованный на рынке Украины), то теперь это нелогичное требование уже не будет применяться.

Таким образом, отменяется необходимость получать разрешение в случаях осуществления соглашений слияний и поглощений между компаниями-нерезидентами, когда только один участник такого соглашения присутствовал на рынке Украины.

Такое требование вызывало удивление у представителей иностранного бизнеса, поскольку соглашения, часто не имеющие никакого влияния на конкуренцию на рынках Украины, должны были согласовываться с АМКУ только по причине существования формального признака (наличия у одного из участников активов или продаж в Украине на сумму, больше 1 млн. евро).

Упразднено также требование получения разрешения в случаях, когда доля на определенном рынке товара любого участника концентрации или совокупная доля участников концентрации, с учетом отношений контроля, превышает 35 % и концентрация происходит на этом или смежном с ним рынке товара, поскольку это требование за 10 лет существования не доказало своей практической важності для защиты конкуренции.

Стоит заметить, что были года, когда в АМКУ поступало около 1000 заявлений о получении разрешения на концентрацию, то есть в разы больше, чем во многих развитых странах мира. Это происходило не потому, что инвестиционный климат страны вызывал бум соглашений M&A, а только по причине специфично сформулированных требований закона. В огромном количестве случав заявлялись концентрации, которые абсолютно не влияли на состояние конкуренции на украинских товарных рынках, а согласовывались только по формальным основаниям. Считаем, что за счет весомого уменьшения количества заявлений значительно облегчится давление на соответствующее подразделение АМКУ, которое осуществляет контроль за концентрациями, что даст ему возможность

сосредоточиться на оценке соглашений, действительно важных с точку зрения защиты конкуренции. Новые пороговые показатели и принципы их расчета облегчат и ускорят процессы реализации M&A-соглашений, а также уменьшат расходы средств и времени на их подготовку.

Кроме того, наконец к определенному ряду концентраций может быть применена у��рощенная (сокращенная до 25 дней) процедура рассмотрения заявлений, а также возможность проведения консультаций с АМКУ (в том числе и относительно исправления ошибок и недостатков в материалах, представленных в Комитет в рамках заявления), что действительно очень важно для скорости реализации соглашений M&A. Кстати, такая возможность была в девяностых годах прошлого столетия и в начале этого, и она не провоцировала каких-либо значительных проявлений коррупции. Наоборот, возможность свободно обсудить с Комитетом и правильно понять требования законодательства уменьшает возможность коррупционных действий, а ее отсутствие только подталкивает к поискам определенных договоренностей.

Отдельно следует отметить, что из Закона исключена возможность открытия дел о концентрации или согласованных действиях при наличии такого основания, как «необходимость проведения сложного углубленного исследования или экспертизы», что вызывало много недовольства со стороны бизнеса, поскольку часто приводило к необъективному и предвзятому, по мнению заявителей, затягиванию Комитетом срока рассмотрения заявлений. При этом этот срок рассмотрения дела мог тянуться

практически до бесконечности.

Исключение указанного основания для открытия дел существенно скажется на количестве таких дел, снизит напряжение в отношениях Комитета с участниками заявленных концентраций и согласованных действий, исключит субъективизм в оценке концентраций и согласованных действий, представляемых в Комитет, что нередко приводило к определенным недоразумениям в отношениях с Комитетом вследствие существенного затягивания сроков получения разрешений.

Вместе с тем тяжело удержаться от некоторой критики. Пока что будет продолжать свое существование правило о том, что при исчислении пороговых показателей для участников соглашений, по которым продавец отчуждает все свои акции (доли, паи) в объекте продажи, учитываются стоимостные показатели такого продавца вместе с порогами объекта. То есть законодатель не пошел по примеру правил ЕС, где не принимаются во внимание показатели продавца, отчуждающего стопроцентный контроль над субъектом хозяйствования. Пороги продавца и в дальнейшем будут добавляться к порогам объекта приобретения, что нелогично, поскольку продавец в результате отчуждения полного контроля никоим образом не концентрируется с приобретателем. Надеемся, что это недоразумение будет исправлено в ближайшее время путем внесения уточнений в ст. ст. 23 и 24 Закона и определенное количество транзакций таким образом будет выведено из поля лишнего контроля Комитета.

Очень много сказано специалистами касательно принятия АМКУ еще в сентябре прошлого года рекомендационных разъяснений относительно определения размеров штрафов, потому не стоит сейчас отдельно на этом останавливаться, только добавлю, что 16 февраля 2016 года АМКУ выдал новые рекомендационные разъяснения, в которых была уточнена и дополнена позиция Комитета относительно штрафов, которые могут быть наложены территориальными отделениями Комитета; порядка подсчета базового размера штрафа в случае антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования на торгах, аукционах, тендерах; порядка подсчета базового размера штрафа в случае нарушений в виде нарушений правил осуществления концентрации; порядка подсчета базового размера штрафа в случае нарушений в виде недобросовестной конкуренции; порядка расчета базового размера штрафа в случае нарушений информационного характера; а также уточнены отягчающие обстоятельства в виде повторного совершения нарушения.

Отдельно хотелось бы обратить внимание на новые обязательства АМКУ по обнародованию его решений. Так, в соответствии со ст. 256 Соглашения об ассоциации в конце прошлого года были приняты изменения в законодательные акты Украины относительно обеспечения прозрачности деятельности АМКУ. Изменениями в законы Украины «О защите экономической конкуренции» и «О защите от недобросовестной конкуренции» предусмотрено, что через два месяца АМКУ должен будет опубликовывать неконфиденциальную информацию по принятым им распоряжениям о начале рассмотрения дел о согласованных действиях, концентрации; решения, принятые по результатам рассмотрения заявлений, дел о согласованных действиях или концентрации, недобросовестной конкуренции в течение 10 рабочих дней со дня принятия соответствующего решения.

Такое обнародование не только повысит прозрачность деятельности органов АМКУ, но и предоставит субъектам хозяйствования правовую определенность во избежание рисков нарушения законодательства и в определенном смысле большую степень предсказуемости действий регулятора.

Среди пока что невыполненных задач остается вопрос имплементации правил Регламента Комиссии (ЕС) № 330/2010 от 20.04.2010 о применении статьи 101(3) Договора о функционировании Европейского Союза к категориям вертикальных соглашений и согласованных действий (ст. ст. 1, 2, 3, 4, 6, 7 и 8). Сейчас во многих сферах бизнеса сложилась ситуация, когда у субъектов хозяйствования нет уверенности в законности заключения ими некоторых вертикальных соглашений, включая дистрибуционные.

О чем идет речь. Согласно ст. 256 Соглашения об ассоциации Украина должна имплементировать нормы Регламента Комиссии (ЕС) № 330/2010. При этом ст. 101 Договора о функционировании ЕС применяется к соглашениям, включая вертикальные, которые могут повлиять на торговлю между государствами-членами и которые препятствуют, ограничивают или искажают конкуренцию. Она устанавливает правовой базис для определения тех вертикальных ограничений, которые могут применяться при осуществлении вертикальных соглашений. Статья 101(1) запрещает соглашения, явным образом ограничивающие или искажающие конкуренцию, тогда как ст. 101(3) определяет соглашения, не подпадающие под запрет ст. 101(1), поскольку их проконкурентное влияние больше, чем антиконкурентные последствия от осуществления определенных соглашений.

Важно, что целью статьи 101 является недопущение угрозы конкуренции в ущерб интересам потребителей, а значит для большинства вертикальных ограничений опасения относительно конкуренции могут возникнуть только тогда, когда есть недостаточная конкуренция на уровне поставщика товара, покупателя товара или на обоих уровнях.

В соответствии со ст. 101(3) исключается ответственность участников вертикальных соглашений (в том числе дистрибьюторских договоров) в случае, если такие соглашения содействуют усовершенствованию производства или распространению продукции, техническому или экономическому прогрессу, одновременно предоставляя потребителям возможность получить надлежащую долю полученной выгоды и при этом такие соглашения не налагают на заинтересованные стороны ограничения, не являющиеся обязательными для достижения указанной цели, и не позволяют сторонам устранить конкуренцию в отношении существенной части соответствующей продукции.

Особенно следует отметить, что Регламент № 330/2010 предусматривает, что определенные типы вертикальных соглашений потенциально содействуют повышению экономической эффективности в цепочке производства и распределения путем облегчения координации между субъектами хозяйствования, принимающими в ней участие, в частности такие, которые приводят к снижению операционных расходов сторон, к оптимизации и распределению продаж, увеличению уровня инвестиций.

Если доля рынка на соответствующем рынке каждой из сторон соглашения не превышает 30 % и вертикальное соглашение не содержит соответствующих типов жестких ограничений конкуренции, то такое соглашение обычно приводит к улучшению производства и (или) распределения и предоставляет потребителям справедливую долю получаемых преимуществ.

Только если доли рынка обоих участников превышают 30 %, тогда проблематично считать, что соглашение, подпадающее под действие ст. 101(1), приводит к объективным преимуществам такого характера и размера, чтобы компенсировать проблемы, создаваемые им для конкуренции. Кроме того, Регламент предполагает блок исключений для вертикальных соглашений, даже если они подпадают под ограничения ст. 101.

Основных требований для того, чтобы вертикальное соглашение не подпадало под ст. 101(1), фактически два: (а) рыночные доли и поставщика, и покупателя не должны превышать 30 % соответствующего рынка товаров и (б) соглашения не должны включать так называемые жесткие ограничения. Жесткие ограничения указаны в ст. 4 Регламента и предусматривают: ограничение возможности покупателя устанавливать минимальную цену перепродажи (при этом продавец может устанавливать максимальную цену или рекомендовать цену перепродажи); ограничение территории перепродажи или круга покупателей (при определенных исключениях); ограничение активных или пассивных продаж конечным покупателям и ограничение перекрестных поставок между дистрибьюторами в селективной системе распределения и т. п.

Поскольку вопросы, связанные с допустимостью определенных вертикальных соглашений, требуют неотложного решения, необходимо ускорить процедуру имплементации указанного Регламента принятием соответствующих нормативных актов.