Des projets de règlements sur les dérivés ainsi qu’une ébauche révisée de la Loi sur les marchés des capitaux (la « LMC ») ont été publiés en août 2015 dans le cadre du processus de mise en œuvre du nouveau régime coopératif de réglementation des marchés des capitaux (le « régime coopératif »). Les gouvernements de l’Ontario, de la Colombie-Britannique, du Nouveau-Brunswick, de la Saskatchewan, de l’Île-du-Prince-Édouard et du Yukon (les « administrations participantes ») prévoient prendre part à ce régime coopératif et adopter la LMC ainsi que les projets de règlements connexes. La mise en œuvre du régime coopératif modifiera en profondeur le cadre réglementaire canadien des valeurs mobilières et des dérivés.

Dans notre Bulletin Blakes de novembre 2014 intitulé Réglementation des opérations sur dérivés – Projet de régime coopératif, nous avons traité de la législation sur les dérivés dont il avait d’abord été question dans l’ébauche initiale de la LMC publiée en septembre 2014. Un certain nombre de modifications mineures ont été apportées au traitement des dérivés dans la nouvelle ébauche de la LMC, et des projets de règlements initiaux en application de la LMC ont également été publiés depuis, dont les deux règlements suivants qui portent sur les opérations sur dérivés :

Vu la portée des modifications proposées, Blakes publie une série de bulletins portant sur divers aspects du projet de régime coopératif, auxquels vous pouvez accéder ici. Le présent bulletin traite de la réglementation proposée quant aux opérations sur dérivés aux termes de la LMC.


RÉGIMES ACTUELS DE RÉGLEMENTATION DES DÉRIVÉS ET RÉPERCUSSIONS DE LA LMC

Au cours des cinq dernières années, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont élaboré une approche nationale uniforme visant la réglementation de certains aspects des opérations sur dérivés au Canada, notamment en ce qui a trait à la déclaration des opérations et à la compensation centralisée, ainsi qu’un régime d’inscription uniforme à l’échelle du pays pour les courtiers et les conseillers en dérivés, correspondant au régime d’inscription national en valeurs mobilières existant.

De manière générale, l’adoption de la LMC et des projets de règlements, en leur forme proposée, devrait faire avancer le processus d’harmonisation dans les administrations participantes, et seules quelques modifications devraient être apportées, maintenant ainsi le statu quo. L’unique autorité de réglementation nommée conjointement du régime coopératif (l’« Autorité ») pourrait alors continuer à élaborer des règlements uniformes en matière de dérivés en collaboration avec les membres des ACVM dans les administrations non participantes.
La LMC remplacera la loi sur les valeurs mobilières existante de chacune des administrations participantes, qui réglemente les opérations sur valeurs mobilières et sur dérivés, ainsi que la Loi sur les contrats à terme sur marchandises (la « LCTM ») de l’Ontario, qui offre actuellement un régime parallèle de réglementation de la négociation d’options et de contrats à terme négociés en bourse.

La LMC ne prévoit pas de codification des règlements sur les dérivés qui portent sur les obligations d’inscription, la déclaration d’opérations, la compensation centralisée, les exigences de marges ou l’utilisation de plateformes d’exécution de swaps. La LMC adopte plutôt une approche « de plateforme » et confère à l’Autorité de vastes pouvoirs pour prendre, par règlement, « toute mesure en vue de la réalisation de l’objet et de l’application des dispositions de la [LMC] », y compris en vue de « régir les opérations et les déclarations portant sur des valeurs mobilières ou des dérivés ainsi que leur acquisition, notamment prescrire des interdictions et des restrictions relatives aux acquisitions, opérations et déclarations » et de régir les obligations d’inscription.


OBLIGATIONS DE DÉCLARATION DES OPÉRATIONS SUR DÉRIVÉS

L’ébauche initiale du règlement 91-502 demeure en grande partie identique à la règle actuellement applicable en Ontario en matière de déclaration d’opérations. Il pourrait toutefois être important de noter les différences suivantes :

  • À l’heure actuelle, les obligations de déclaration des opérations sur dérivés s’appliquent en Ontario, mais pas dans les autres administrations participantes. Lorsqu’il sera en vigueur, le nouveau règlement 91-502 rendra obligatoires les déclarations lorsqu’au moins une des parties à une opération sur dérivés est une « contrepartie locale » dans l’une des administrations participantes.
  • Une entité qui exerce l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés dans l’une des administrations participantes sera réputée un « courtier en dérivés » aux fins du nouveau règlement 91-502 dans toutes les administrations participantes, ce qui permettra de déterminer quelles parties seront tenues de faire des déclarations.
  • Le projet de règlement 91-502 autorise les contreparties à s’entendre sur la partie à une opération qui sera assujettie à l’obligation de déclaration si les deux parties sont des courtiers en dérivés ou que ni l’une ni l’autre n’est un courtier en dérivés. Cette modification simplifiera l’approche actuellement adoptée dans la règle en matière de déclaration d’opérations applicable en Ontario, qui rend obligatoire l’adhésion à une entente multilatérale précise administrée par l’International Swaps and Derivatives Association afin que la responsabilité de déclaration soit attribuée de manière efficace.
  • Les principales dispositions de la règle sur le champ d’application de l’Ontario, qui décrit certaines catégories de dérivés qui ne sont pas assujetties à l’obligation de déclaration d’opérations (la « règle sur le champ d’application »), ont été adoptées et font maintenant partie de l’ébauche du règlement 91-502.
  • Les modifications apportées à la règle en matière de déclaration d’opérations de l’Ontario qui devraient être mises en œuvre d’ici peu, notamment l’obligation pour toutes les contreparties d’une opération sur dérivés d’obtenir un identifiant d’entité juridique, n’ont pas été reprises dans le projet de règlement 91-502, mais devraient figurer dans les versions ultérieures de ce règlement.
  • Les répertoires des opérations ne présenteront à l’Autorité qu’une seule demande de reconnaissance à titre de répertoire des opérations désigné pour toutes les administrations participantes. Aucune disposition transitoire à l’égard de la mise en œuvre du régime coopératif n’a encore été publiée, mais nous prévoyons qu’un mécanisme de transition sera mis en place pour les répertoires des opérations qui ont été désignés par la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario.

 

OBLIGATIONS D’INSCRIPTION À TITRE DE COURTIER ET DE CONSEILLER EN DÉRIVÉS 

La LMC prévoit que tous les courtiers et conseillers doivent être inscrits auprès de l’Autorité, à moins qu’ils ne puissent se prévaloir d’une dispense. La définition du terme « courtier » comprend une personne qui, dans le cadre d’une entreprise, effectue ou se présente comme effectuant, pour son propre compte ou en qualité de mandataire, des opérations sur des valeurs mobilières ou des dérivés. Le terme « conseiller » se définit comme une personne dont les activités consistent à conseiller autrui en matière d’investissement dans des valeurs mobilières ou d’achat ou de vente de valeurs mobilières ou en matière d’opérations sur dérivés, ou qui se présente comme telle.

Dispense générale à l’égard des clients autorisés et des parties qualifiées 

Le projet de règlement 91-501 prévoit une dispense générale de l’obligation d’inscription et de l’exigence de prospectus à l’égard des opérations sur dérivés de gré à gré, qui s’applique si chaque partie à l’opération est un « client autorisé » et/ou une « partie qualifiée » qui agit dans chaque cas pour son propre compte (la « dispense générale applicable aux clients autorisés »). À cette fin, le terme « client autorisé » a le sens qui lui est attribué dans la règle relative à l’inscription des valeurs mobilières (Norme canadienne 31-103), qui inclut la plupart des participants au marché institutionnels, dont les institutions financières, les inscrits, les régimes de retraite, les sociétés dont les actifs s’élèvent à plus de 25 M$ ainsi que les particuliers dont les actifs financiers nets sont supérieurs à 5 M$. La définition du terme « partie qualifiée » recoupe en grande partie celle de « client autorisé » et couvre des catégories identiques ou similaires de participants au marché institutionnels, en plus d’inclure une entité de couverture qui achète, vend, produit ou met en marché une marchandise, effectue des opérations, notamment des opérations de courtage sur cette marchandise, ou l’utilise autrement dans son entreprise et qui prend part à une opération sur dérivés de gré à gré pour couvrir cette exposition, ou une opération qui est par ailleurs liée d’une manière précise à la marchandise.

Aux termes de la British Columbia Blanket Order 91-501, il est actuellement possible de se prévaloir d’une dispense à l’égard des opérations entre parties qualifiées, dispense qui reflète les ordonnances générales rendues dans un certain nombre d’autres provinces canadiennes. Par conséquent, la dispense de l’obligation d’inscription existant dans bien des provinces sera initialement conservée dans le règlement 91-501, en sa version actuelle. Il est toutefois important de noter que les courtiers et les conseillers exerçant l’activité consistant à effectuer des opérations sur dérivés de gré à gré en Ontario ne sont pas actuellement assujettis à l’obligation d’inscription, à moins que le dérivé ne constitue lui aussi une « valeur mobilière ». Les courtiers et les conseillers en dérivés pourraient donc devoir mettre en place certaines mesures avant la mise en œuvre de la LMC pour s’assurer que les contreparties en Ontario puissent continuer d’être dispensées.
L’imposition de l’obligation d’inscription aux courtiers et aux conseillers en dérivés de gré à gré en Ontario donne toutefois lieu à des désaccords, notamment sur le fait que la dispense générale de l’obligation d’inscription en Ontario dont bénéficient actuellement les banques canadiennes ne soit pas conservée dans l’ébauche de la LMC.

Dans la mesure où une entité ne peut se prévaloir de la dispense générale ouverte aux clients autorisés, elle serait alors tenue de s’inscrire dans l’une des catégories d’inscription à titre de courtier ou de conseiller en valeurs mobilières existantes jusqu’à ce qu’un régime d’inscription distinct pour les opérations sur dérivés soit mis en place. En vertu du régime proposé, les courtiers en placement, les courtiers sur le marché dispensé et certains courtiers d’exercice restreint seraient initialement autorisés à effectuer des opérations sur dérivés de gré à gré, et des conditions d’inscription précises pour les courtiers d’exercice restreint pourraient faire l’objet de négociations avec l’Autorité. Les entités pourraient aussi demander à l’Autorité une dispense de l’obligation d’inscription, qui pourrait être accordée si une telle dispense n’était pas préjudiciable à l’intérêt public. 

Caractère temporaire de la dispense générale applicable aux clients autorisés 

La dispense générale applicable aux clients autorisés n’est que temporaire. Elle devrait au bout du compte être remplacée lorsqu’un nouveau règlement sur l’inscription des dérivés sera élaboré par les ACVM, ce que ces dernières envisagent de faire selon le document de consultation des ACVM dont il est question dans notre Bulletin Blakes de mai 2013 intitulé Canadian Securities Administrators Unveil Proposed Derivatives Registration Regime. Les ACVM pourraient publier un projet de règlement sur l’inscription des dérivés d’ici les neuf prochains mois. Le règlement des ACVM pourrait prévoir une dispense de l’obligation d’inscription pour les banques canadiennes et pourrait aussi contenir une dispense de l’obligation d’inscription pour les courtiers et les conseillers étrangers déjà assujettis à un régime d’inscription des dérivés dans certains territoires de résidence admissibles si les conditions réglementaires sont respectées (la dispense ressemblerait à celles ouvertes aux courtiers et aux conseillers en valeurs mobilières internationaux à l’égard des règles d’inscription des valeurs mobilières).

Dispense de l’application de la règle sur le champ d’application

Une dispense de l’obligation d’inscription et des exigences de prospectus est également ouverte dans le cadre de certaines opérations sur dérivés de gré à gré qui sont exemptes de l’obligation de déclaration des opérations sur dérivés aux termes de la règle sur le champ d’application. Cette dispense s’applique à l’égard des opérations de change au comptant réglées par livraison physique, des opérations sur marchandises réglées par livraison physique, des instruments de dépôt d’institutions financières canadiennes ainsi que des contrats de jeu, d’assurance et de rente admissibles, dans chaque cas sous réserve de certaines exigences découlant de la règle sur le champ d’application. 

Traitement équitable et autres exigences imposées aux inscrits 

L’ébauche actuelle de la LMC comprend une obligation pour tous les inscrits d’agir avec honnêteté, bonne foi et loyauté avec les clients. Cela reflète la norme de conduite visant actuellement les courtiers et les conseillers en valeurs mobilières au Canada. Tous les inscrits sont tenus, conformément aux règlements, de relever, de communiquer et de gérer les conflits d’intérêts. D’autres exigences d’inscription applicables spécifiquement aux courtiers en dérivés, comme les obligations de tenue de registres, de déclaration et de transparence, de même que les exigences en matière de marge, de sûreté, de capital et de compensation, seraient prévues dans des règles des ACVM à venir ou dans celles de l’organisme d’autoréglementation compétent.

Dispenses d’inscription pour les opérations sur contrats négociables

Le régime d’inscription et de dispense à l’égard des opérations sur contrats négociables est compliqué par les approches divergentes que les administrations participantes utilisent. À l’heure actuelle, le terme « contrat négociable » utilisé dans certaines administrations participantes s’entend généralement d’un dérivé négocié en bourse dont les modalités et conditions sont standardisées par cette bourse et qui fait l’objet d’une compensation. 

Les lois provinciales comportent certaines dispenses et différences notables, dont les suivantes :

  • La dispense à titre « d’arbitragiste en couverture » aux termes de la LCTM de l’Ontario de l’obligation d’inscription à titre de courtier ne sera pas conservée, au motif que les entités ne sont tenues de s’inscrire comme courtier que si elles exercent l’activité consistant à effectuer des opérations sur valeurs mobilières ou sur dérivés.
  • La dispense au titre des « opérations non sollicitées » aux termes de la LCTM de l’Ontario de l’obligation d’inscription à titre de courtier ne sera pas conservée, mais on précise qu’une dispense est prévue pour les opérations sur contrats négociables effectuées par l’entremise d’un courtier inscrit ou avec un courtier inscrit, pourvu que l’opération remplisse certaines conditions.
  • Les dispenses de l’obligation d’inscription à titre de courtier ou de conseiller international aux termes de la Norme canadienne 31-103 Obligations et dispenses d’inscription et obligations continues des personnes inscrites ne s’appliqueront pas aux contrats négociables, mais les courtiers et les conseillers ayant leur siège social aux États-Unis et au Royaume-Uni pourront se prévaloir de dispenses similaires à l’égard des contrats négociables aux termes du projet de règlement 91-501.

Seuls les courtiers en placement et certains courtiers d’exercice restreint sont autorisés à effectuer des opérations sur contrats négociables sans dispense.


OBLIGATIONS DE COMPENSATION CENTRALISÉE ET EXIGENCES RELATIVES AUX SÛRETÉS ET AUX OPÉRATIONS EN BOURSE

Aucune règle relative à la compensation, aux marges et à l’exécution des opérations sur dérivés ne devrait être publiée dans le cadre de la mise en œuvre du régime coopératif.

Les ACVM pourraient introduire, au cours des 3 prochains mois, des règles concernant la compensation obligatoire de certaines catégories spécifiques de dérivés de gré à gré ainsi que des règles sur la protection des clients pour la compensation indirecte, qui devraient prendre effet en 2016. Toutes les règles qui seraient ainsi élaborées par les ACVM devraient au bout du compte être adoptées à titre de règlements aux termes de la LMC. 


RÈGLES DE CONDUITE SUR LE MARCHÉ ET AUTRES RÈGLES D’APPLICATION GÉNÉRALE DE LA LMC

La LMC comprend des règles de conduite sur le marché qui s’appliquent généralement aux opérations sur valeurs mobilières ou sur dérivés et qui ressemblent à celles comprises dans les lois provinciales sur les valeurs mobilières, tout en ayant une portée plus large.

Les révisions apportées à la LMC ajoutent une interdiction visant l’information en avance sur le marché relative à l’intention d’un investisseur de négocier un dérivé ou le sous-jacent d’un dérivé si on peut raisonnablement s’attendre à ce que cette information ait un effet sur leur cours ou leur valeur. En règle générale, il sera aussi interdit, sous réserve dans chaque cas de certains éléments de justification, de fournir cette information à des tiers ou d’encourager ces derniers à participer à de telles opérations.

D’autres règles de conduite sur le marché des dérivés comprises dans l’ébauche initiale de la LMC ont été conservées, et seules des modifications mineures y ont été apportées. Ces règles interdisent certaines activités, dont les suivantes :

  • se livrer à une pratique qui donne lieu à l’apparence fausse ou trompeuse que des opérations sont effectuées sur un dérivé ou à un cours ou une valeur artificiel pour un dérivé;
  • faire une déclaration fausse ou trompeuse importante dont on peut raisonnablement s’attendre qu’elle aura un effet significatif sur le cours ou la valeur de valeurs mobilières, de dérivés ou du sous-jacent d’un dérivé;
  • se livrer, directement ou indirectement, à un acte ou à une ligne de conduite concernant une valeur mobilière ou un dérivé « a) soit qui a pour effet ou qui risque de priver injustement une personne d’une somme d’argent ou d’un autre bien qui lui appartient, ou de la valeur de ce bien; b) soit dont elle sait ou devrait raisonnablement savoir qu’il constitue une fraude contre une personne »;
  • se livrer à une pratique déloyale relativement à une opération, notamment : a) exercer des pressions indues sur une autre personne afin qu’elle effectue une opération portant sur un dérivé ou détienne un dérivé; b) « profiter de l’inaptitude ou de l’incapacité d’une autre personne à protéger raisonnablement ses intérêts en raison d’une déficience mentale ou physique, de son ignorance, de son analphabétisme, de son âge ou de son incapacité à comprendre le caractère, la nature ou la formulation de toute question relative à la décision […] d’effectuer une opération portant sur un dérivé ou d’en détenir un »; ou c) se livrer à toute autre pratique précisée par règlement qui est jugée frauduleuse, manipulatrice, mensongère ou injustement préjudiciable aux investisseurs;
  • adopter une conduite qui influe indûment sur l’établissement d’un indice;
  • faire une déclaration fausse ou trompeuse quant à tout point qu’un investisseur raisonnable estimerait important pour décider de poursuivre une relation professionnelle avec la contrepartie.

Par ailleurs, il est interdit, aux termes de la LMC, à toute personne de faire ou d’omettre de faire quoi que ce soit afin de se faire complice d’une contravention au droit des marchés des capitaux ou d’en conseiller la perpétration.

Les autres règles d’application générale de la LMC comprennent les projets de protection offerte aux employés dénonciateurs ainsi que les règles accordant à l’Autorité et au régulateur en chef des pouvoirs d’enquête, notamment celui d’ordonner à un participant au marché de fournir tout renseignement ou dossier précisé qui a trait au contrôle d’application du droit des marchés des capitaux ou à la réglementation de ceux-ci. 


DOCUMENTS D’INFORMATION RÉGLEMENTAIRES RELATIFS AUX « DÉRIVÉS DÉSIGNÉS » ET OBLIGATIONS SUR MESURE POUR LES AUTRES CATÉGORIES DE DÉRIVÉS

Aux termes de l’ébauche du règlement 91-501, les dérivés de gré à gré constituent des « valeurs mobilières » aux fins des exigences de prospectus de la LMC. Comme il est indiqué ci-dessus, une dispense des exigences de prospectus pour les opérations sur dérivés de gré à gré réalisées entre clients autorisés et/ou parties qualifiées est prévue aux termes de la dispense générale applicable aux clients autorisés. Si les conditions applicables à cette dispense ne sont pas remplies dans le cadre d’une opération sur dérivés de gré à gré donnée, il serait alors aussi possible de se prévaloir des dispenses habituelles de l’exigence de prospectus pour les opérations sur valeurs mobilières, comme la dispense pour placement auprès d’investisseurs qualifiés, bien que les obligations de déclaration relatives aux opérations sur valeurs mobilières puissent aussi s’appliquer dans ce cas. Les conditions relatives aux dispenses de prospectus pour les opérations sur valeurs mobilières seront établies dans une version à venir de la Norme canadienne 45-106 Dispense de prospectus. Vu la portée de ces dispenses, l’exigence de prospectus pour les opérations sur valeurs mobilières ne devrait pas s’appliquer aux opérations sur dérivés de gré à gré, sauf à l’égard de celles effectuées avec des investisseurs individuels. 

La LMC prévoit aussi que pour une opération sur « dérivés désignés », un document d’information, en la forme prescrite, doit être déposé auprès du régulateur en chef et, s’il est exigé par le règlement, un visa doit être obtenu auprès du régulateur en chef (semblable au visa pour un prospectus, ce qui laisse supposer un processus de révision et de commentaire).

Les commentaires parus avec l’ébauche révisée de la LMC indiquent qu’« on prévoit que les dérivés désignés incluront ceux qui soulèvent des questions en matière de protection des investisseurs, mais pour lesquels les obligations réglementaires habituelles visant les titres ne sont pas pertinentes. Le règlement établira divers niveaux de communication d’information, selon les circonstances, y compris la nature du produit et l’identité des parties. »

Par ailleurs, des catégories de dérivés pourraient être assujetties à n’importe quelle disposition prescrite par la LMC ou un règlement connexe. Les commentaires précisent que cela permettra aux « exigences pertinentes d’être adaptées pour la catégorie de dérivés et de porter sur d’autres facteurs pertinents, comme le type de contrepartie et la méthode de transaction ».


RÉGLEMENTATION DES AGENCES DE COMPENSATION ET DES MARCHÉS 

Les agences de compensation, notamment les contreparties centrales en dérivés, qui exercent leurs activités dans une administration participante seront tenues de présenter à l’Autorité une demande de reconnaissance ou de dispense de cette obligation. L’Autorité conservera de vastes pouvoirs de réglementation à l’égard des agences de compensation, comme c’est actuellement le cas aux termes des lois provinciales en valeurs mobilières. Cette approche a pour effet de maintenir le statu quo en ce qui a trait à la réglementation des agences de compensation en Ontario. Aucune ébauche des dispositions transitoires décrivant la manière dont les agences de compensation maintiendraient ou renouvelleraient les ordonnances de reconnaissance ou de dispenses existantes n’a encore été publiée. 

À l’heure actuelle, les agences de compensation des opérations sur dérivés ne sont pas assujetties à des règles ou à des instructions précises régissant leur conduite; elles sont plutôt assujetties aux conditions prévues dans les ordonnances de reconnaissance ou de dispenses publiées par chacune des commissions des valeurs mobilières. Ces conditions reflètent les pratiques établies et les politiques du personnel, notamment l’Avis du personnel 24-702 relatif à la démarche réglementaire de reconnaissance et de dispense de reconnaissance des agences de compensation (en anglais). Les commentaires parus avec les projets de règlements d’application de la LMC indiquent que le traitement des avis du personnel, des instructions locales et des notes d’interprétation actuellement en place est à l’étude, et que de nouveaux règlements, inspirés notamment de la Norme canadienne 24-102 Obligations relatives aux chambres de compensation, devraient être adoptés dans le cadre du régime coopératif si les administrations participantes les adoptent avant l’entrée en vigueur du régime coopératif.

Les bourses devront aussi être reconnues par l’Autorité ou obtenir une dispense de l’obligation de reconnaissance pour pouvoir exercer des activités dans une administration participante. Le terme « bourse » n’est pas défini dans l’ébauche de la LMC ou dans les projets de règlements, mais devrait de manière générale inclure les marchés à terme de marchandises classiques, mais pas les plateformes de négociation de dérivés de gré à gré. Certaines bourses continueront d’être assujetties aux normes canadiennes existantes, notamment la Norme canadienne 21-101 sur le fonctionnement du marché et la Norme canadienne 23-103 Négociation électronique et accès électronique direct aux marchés, qui seront adoptées aux termes du régime coopératif. 

En vertu des lois de l’Ontario, le terme « système de négociation parallèle » comprend certaines plateformes de négociation de dérivés de gré à gré, qui sont assujetties à certaines règles relatives aux opérations et aux négociations qui s’appliquent aux marchés. Par opposition, aux termes de l’ébauche de la LMC, seules les plateformes de négociation de dérivés de gré à gré prescrites seraient incluses à titre de marché assujetti à ces règles.


DATE LIMITE POUR FAIRE DES COMMENTAIRES

La période de consultation à l’égard de l’ébauche de la LMC ainsi que des projets de règlements se poursuit jusqu’au 23 décembre 2015.