En la reciente Sentencia de 10 de julio del 2015 (rec. núm. 281/2012), la Audiencia Nacional ha resuelto a favor del contribuyente, en este caso una sucursal que actuaba como establecimiento permanente en España de una entidad bancaria domiciliada en los Países Bajos.

La cuestión controvertida arranca de un acta de inspección en la que se propone la minoración de la base imponible negativa de la sucursal debido a que, mientras que ésta consideró que podía deducir los intereses abonados a la central no residente por lo que juzgaba «una retribución por la captación de capitales ajenos utilizados para operar en el mercado» —aplicando así lo dispuesto en el artículo 17.1a1 de la entonces vigente Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de los No Residentes (LIRNR)—, la Inspección estimó indebida dicha deducción al entender que los intereses objeto de controversia se correspondían con «el coste de los capitales propios de la entidad afectos indirectamente al establecimiento permanente» —considerando así aplicable el apartado c del citado artículo 17.12 LIRNR y, por tanto, negando la deducibilidad de los citados intereses.

La Administración, en apoyo de su postura, parte de la premisa de que, para operar en el sector financiero, la sucursal ha de cumplir las obligaciones que la legislación financiera establece respecto de los recursos propios mínimos. A este respecto, la Administración determina que, si bien el establecimiento permanente no cumple dichas obligaciones por sí mismo, puede operar en España dado que la casa central sí las cumple y, en consecuencia, la Inspección entiende que existe una afectación indirecta de fondos propios o capital de la casa central atribuible a la sucursal, calculado éste mediante la aplicación de una metodología recogida en la normativa financiera interna española (concretamente en la Circular 5/1993, de 26 de abril, del Banco de España, sobre determinación y control de los recursos propios mínimos —vigente hasta junio del 2008—).

Para llegar a tal conclusión, la Administración se apoya en una interpretación dinámica de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 7 del Convenio firmado entre España y los Países Bajos para evitar la doble imposición (CDI hispano-holandés), hecho en Madrid el 16 de junio de 1971, basándose a su vez en los Comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE (Comentarios al MCDI) aprobados en el 2008.

La sucursal, por su parte, se opone a los argumentos de la Inspección considerando lo siguiente:

  • De una parte, la cifra de capital propio de la entidad debe determinarse conforme a la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de marzo del 2000, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, por lo que es el Banco Central holandés el que ha de cumplir con el coeficiente de «recursos propios mínimos en los Países Bajos», sin necesidad de dotar de capital a la sucursal en España. En todo caso, la comprobación de este extremo correspondería al Banco Central holandés.
  • De otra parte, la sucursal estima que la atribución de «capital libre» limitadora de los gastos financieros pretendida por la Administración al amparo de la citada interpretación del artículo 7.2 del CDI hispano-holandés es consecuencia de un cambio sustancial en la posición de la OCDE, cuyo punto de inflexión se produce en el año 2006, no siendo exigido anteriormente ni por el modelo de convenio ni por los comentarios entonces vigentes, por lo que dicha interpretación no puede aplicarse a los hechos controvertidos

Pues bien, la Audiencia Nacional se ha posicionado en este supuesto a favor de la sucursal sobre la base de los siguientes argumentos:

  1. Atendiendo a la normativa financiera, la sucursal puede operar en España con cobertura de la autorización concedida a la central por el Banco Central holandés sin necesidad de dotación de capital en España.
  2. La Audiencia Nacional, en apoyo de su posición, rechaza la interpretación dinámica del artículo 7 —relativo al establecimiento permanente— del Convenio hispano-holandés conforme a los Comentarios al MCDI publicados en el 2008, con posterioridad a los hechos que se juzgan, con base en lo siguiente:
    1. La Inspección pretende aplicar a unas situaciones tributarias acaecidas en los ejercicios 2001, 2002 y 2003 una interpretación del Modelo de Convenio de la OCDE aprobada en el ejercicio 2008 (enfoque autorizado). La Audiencia Nacional determina que los comentarios posteriores sólo podrán producir efectos sobre los convenios para evitar la doble imposición anteriores cuando se trate de meras aclaraciones que no añadan un contenido sustancialmente nuevo, o bien cuando el texto no haya variado de tal forma que en los nuevos comentarios tenga un significado sustancialmente distinto al que tenía en anteriores versiones del Modelo de Convenio de la OCDE.
    2. La redacción e interpretación del artículo 7 del MCDI fue modificada sustancialmente en el 2008, introduciéndose novedades en relación con el «capital libre». Para su implantación, la OCDE estableció un modelo «dual» que, en realidad, constituye dos sistemas distintos de atribución de renta al establecimiento permanente:
      • Enfoque tradicional: resulta de aplicación el principio de empresa separada e independencia restringida. Este enfoque parte de una aplicación matizada del principio de plena competencia a las operaciones entre el establecimiento permanente y otras partes de la empresa y establece un reparto razonable de gastos y costes entre el establecimiento permanente y la casa central.
      •  Enfoque autorizado: caracterizado por la asignación de activos, funciones y riesgos al establecimiento permanente; la constitución de «acuerdos internos/internal dealings»; la aplicación analógica de las Directrices de la OCDE de Precios de Transferencia y la asignación de capital libre al establecimiento permanente.
    3. La Audiencia Nacional reconoce que el enfoque autorizado sólo puede aplicarse en el marco de los convenios para evitar la doble imposición internacional que lo establezcan expresamente en su artículo 7 y, además, requiere legislación interna específica que regule cómo realizar todo ese complejo proceso de atribución de funciones, activos, riesgos, capital libre, etc.
    4. Como consecuencia de lo anterior, en este caso se debería atender al enfoque tradicional, conforme al cual el artículo 7 del Convenio hispano-holandés no preveía expresamente una corrección sobre el resultado contable del establecimiento permanente fundamentada en la afectación de una parte del capital o fondos propios de la casa central al obligado tributario, ni tampoco lo hacían los Comentarios al MCDI vigentes en los periodos impositivos sujetos a regulación.

Todo lo anterior permite afirmar a la Audiencia Nacional que «la normativa nacional no permite negar la deducibilidad de los intereses hoy discutidos», considerando así aplicable el párrafo segundo del artículo 17.1a de la LIRNR entonces vigente, que al respecto establecía la deducibilidad de «los intereses abonados por los establecimientos permanentes de bancos extranjeros a su casa central o a otros establecimientos permanentes, para la realización de su actividad».