​​In de Gemeentestem van 23 januari 2015 en een blog voor AKD, heb ik de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 oktober 2014 (Gst. 2015/5) besproken over het verbod van verkoop van alcoholhoudende dranken in benzinestations.

De Afdeling  besliste dat de verkoop van alcohol als verkoop van goederen niet onder de Dienstenrichtlijn valt. Ik betreurde het dat de Afdeling hierover geen prejudiciële vragen had gesteld, omdat er twee tegenstrijdige ontwikkelingen zijn volgens welke de verkoop van goederen wel en niet onder de Dienstenrichtlijn valt.

​Een diepgaande prejudiciële procedure

Tot mijn grote genoegen heeft de Afdeling in haar uitspraak​ van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:75), die ik ook heb besproken in Gst. 2016/39, hierover wel de prejudiciële vragen gesteld. De Afdeling gaat daarbij zeer diep in op allerlei aanvullende vragen, waaronder de vraag naar de toepassing van de Verdragsbepalingen over het vrij verkeer van goederen ( artikelen 34 t/m 39 VWEU) en de vrijheid van vestiging ( artikelen 49 t/m 55 VWEU) als de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is op de distributie van goederen. Daarnaast wil de Afdeling van het Hof ook antwoord krijgen op haar eerder gestelde vraag of hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn over vestiging van toepassing is op interne situaties, die het Hof in de zaak Trijber en Harmsen niet heeft beantwoord. Verder wil de Afdeling in aansluiting op dat arrest ook meer duidelijkheid krijgen wanneer er volgens het Hof  sprake is van een  grensoverschrijdende situatie en geen zuiver interne zaak. De antwoorden van het Hof op deze zaak kunnen dus zeer vergaande gevolgen hebben, die we moeten afwachten, maar vooruitlopend daarop wil ik het volgende opmerken.​  

De vraag of de Dienstenrichtlijn ook van toepassing is op de distributie van goederen

In mijn naschrift bij de uitspraak over de benzinestations noemde ik eerst het standpunt van de Commissie en mijn oorspronkelijke standpunt dat het distribueren van goederen ook onder de Dienstenrichtlijn valt.  Vervolgens verwees ik naar het workingpaper van de screeningsresultaten van de Commissie en naar artikel 1.1.2 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro), die de houdbaarheid van dat standpunt bevestigen. Artikel 1.1.2 Bro is er op gericht om bij het stellen van regels in een bestemmingsplan te ‘voorkomen dat strijdigheid ontstaat met artikel 14 aanhef en onder 5 van de Dienstenrichtlijn.’ In de toelichting bij dat artikel wordt gesproken van ‘de vestiging van diensten, zoals de detailhandel.’ Daarna wees ik allereerst op het arrest Burmanjer en enige Nederlandse rechtspraak die de onhoudbaarheid van dat standpunt bevestigen. Die tweeslachtige situatie vraagt om verduidelijking door het Hof van Justitie. Ik waardeer het dan ook zeer dat de Afdeling in deze zaak die stap wel zet en als eerste de vraag stelt of het begrip dienst in artikel 4, onder 1 van de Dienstenrichtlijn, aldus dient te worden uitgelegd dat detailhandel die bestaat uit de verkoop van goederen een dienst is waarop de bepalingen van de Dienstenrichtlijn van toepassing zijn op grond van artikel 2 eerste lid (punt 16.5). Het is mooi dat de Afdeling in deze uitspraak naast het arrest Burmanjer nu ook spreekt van artikel 1.1.2  Bro en daarmee de tweeslachtigheid onderkent. Daarnaast wijst de Afdeling ook nog op het beroep van appellante op het Handboek van de Commissie en een groot aantal rechterlijke uitspraken, waaronder een uitspraak van de Franse Conseil d’Etat dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de detailhandel ( punt 15.2).  

Hopelijk erkent het Hof het onderscheid tussen casuïstische rechtspraak en algemene wetgeving

Ik hoop dat het Hof bij de beantwoording van deze vraag onderkent dat er een duidelijk verschil bestaat tussen zijn gebruikelijke jurisprudentie die gericht is op concrete gevallen en het standpunt van de Commissie dat betrekking heeft op alle wetgeving van alle lidstaten die onder de Dienstenrichtlijn valt. Als het Hof de lijn van zijn jurisprudentie doortrekt en stelt dat er een duidelijke scheiding gemaakt moet worden tussen goederen en diensten, worden onze overheden bij de toepassing van de Dienstenrichtlijn, met de Afdeling en met alle andere lidstaten, belast om bij iedere concrete detailhandel te kijken of er naast de verkoop van goederen ook sprake is van diensten en dan in overwegende mate. Artikel 1.1.2 Bro is dan in strijd met het Europese recht. Dan ontstaan er binnen de detailhandel moeilijk acceptabele verschillen tussen aan de ene kant reisbureaus en restaurants die diensten aanbieden en aan de andere kant winkels die louter goederen verkopen. Daartussen zitten dan opticiens die ook ogen en oren meten, verkopers van wasmachines en koelkasten die zij ook komen installeren en Hema’s waar we nu ook verzekeringen kunnen aangaan. Voor de markt werkt dat niet. Gegeven het verschil tussen de casuïstische jurisprudentie van het Hof en de algemene aanpak van de Commissie, vraag ik mij af of de Afdeling, onder erkenning van dat verschil in aanpak, in plaats van ‘dient’ niet beter had kunnen vragen of het Hof de Commissie en de lidstaten ‘ruimte biedt’ voor deze uitleg.