2016年2月5日,中国基金业协会(“基金业协会”)发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(“4号公告》”),引发了私募基金行业的一次震动。根据《4号公告》,新增和存量的私募基金管理人需要按照规定及时备案私募基金产品,否则将被注销私募基金管理人登记。根据基金业协会的公开数据,截至2016年1月底,已登记私募基金管理人达25,841家,而其中已登记但尚未备案基金的机构数量占已登记私募基金管理人的69%,这意味着有近18,000家私募基金管理人将面临“保壳”大考,而“保壳”失败的结局将是被注销登记。在私募基金管理人千军万马闯“保壳”独木桥的关键时刻,保持警醒和规避误区是成功的关键要素。

误区一:为“保壳“而“保壳”

《4号公告》吹响的是中国基金业协会针对私募基金行业进入规范监管的博弈号角,私募基金为“保壳”而“保壳”或许能保得一时安全,但若未能摆正态度,领会和遵守监管精神,即使能暂时渡过当前这一关,也很可能在后续的征途中倒下。中国证监会于2016年1月15日通告了2015年对140余家私募基金管理人和私募基金销售机构检查执法的情况,列举了私募基金行业存在的五大违法违规问题,对1家私募基金管理人做出行政处罚,27家私募基金管理人和2家私募销售机构及8个相关责任人采取行政监管措施,还对9家私募基金管理人立案稽查,对21家私募基金管理人涉嫌违法犯罪线索移送公安机关或地方政府。在此背景下,私募基金管理人应首先自身检讨,是否存在违法违规的经营行为,包括登记备案信息是否失真,是否没有按规定报送定期报告和重大事项变更情况;资金募集行为是否存在违规,是否向非合格投资者募集资金、变相降低投资者门槛、向不特定对象公开募集、夸大或虚假宣传、违规保本保收益、投资者人数超过法定人数限制等;投资行为是否存在违规,如挪用或侵占基金财产、将固有财产与基金财产混同、违反合同约定列支费用、进行利益输送等;公司管理是否有失规范,如内部管理和风险控制制度不健全,公司管理薄弱,信息披露制度不健全,披露信息不充分,没有建立利益冲突防范机制或执行不到位等;经营行为是否涉嫌违法犯罪,如以虚假或夸大项目为幌子,以保本高收益为诱饵,向不特定对象公开募集资金,涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗,操纵市场、内幕交易等。只有扪心自省,摆正态度,端正行为,合规合法,才能立于长久不败之地。

中国基金业协会对“保壳”和“倒壳”的行为也表示不支持甚至是反对,并指出备案并非“一备了之”,登记之后的机构应当履行持续报告的义务,持续遵守协会规则,才是保证持续合规的基础。实际上,根据《4号公告》,私募基金管理人即使“保壳”成功,后续征途上仍有很多红线,一不小触及就会中箭,包括但不限于:

  1. 已登记的私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请;
  2. 私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次的,中国基金业协会将其列入异常机构名单;
  3. 已登记的私募基金管理人因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定,被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的,在私募基金管理人完成相应整改要求之前,中国基金业协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。同时列入异常机构名单。

误区二:风险管理和内部控制制度只要抄抄有了就行

当前,很多私募基金管理人为了“保壳”而将注意力重点放在工商登记营业范围和高管资格等方面,而对于私募基金管理人内部各项制度往往要求律师提供相关制度模板,简单套用。《4号公告》列举了私募基金管理人应当制定的风险管理和内部控制制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。基金业协会于今年2月初已经发布了《私募投资基金管理人内部控制指引》和《私募投资基金信息披露管理办法》,目前正在制定的还有《私募投资基金募集行为管理办法(试行)》、《私募投资基金合同指引》等规定。私募基金管理人应梳理自身的内部管理制度是否具备了上述制度,并是否与我国现有相关法律法规相一致,包括证监会和基金业协会的相关规定。

制度有了,不能束之高阁而不用。基金业协会于2016年3月18日发布了《私募基金登记备案相关问题解答(八)》,要求律师事务所及其经办律师在对申请机构的风险管理和内部控制制度开展尽职调查时,应当核查和验证包括但不限于以下内容:

  1. 申请机构是否已制定《私募基金管理人登记法律意见书指引》第四条第(八)项所提及的完整的涉及机构运营关键环节的风险管理和内部控制制度;
  2. 判断相关风险管理和内部控制制度是否符合中国基金业协会《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定;
  3. 评估上述制度是否具备有效执行的现实基础和条件。例如,相关制度的建立是否与机构现有组织架构和人员配置相匹配,是否满足机构运营的实际需求等。

可见,如果仅是简单复制套用相关模板制度,而没有与私募基金管理人现有组织架构和人员配置相匹配,没有确保相关制度的有效实际执行,是无法达到监管部门的要求的。在目前很多小型私募基金管理人组织架构尚不完善的情况下,基金业协会鼓励私募基金管理人结合自身经营实际情况,通过选择在中国基金业协会备案的私募基金外包服务机构的专业外包服务,实现本机构风险管理和内部控制制度目标,降低运营成本,提升核心竞争力。

误区三:《法律意见书》成本越低越好

《4号公告》要求,新申请私募基金管理人登记机构、已登记且尚未备案私募基金产品的私募基金管理人在首次申请备案私募基金产品之前都要提交《私募基金管理人登记法律意见书》,因此是否能够取得一份高质量、无保留意见的法律意见书成为很多私募基金管理人是否能够成功保壳的关键要素之一。

然而,很多私募基金管理人对于律师以及《法律意见书》的重要性没有充分认识,过度看重律师出具《法律意见书》的费用是否低廉。尽管基金业协会没有将能够提供《法律意见书》的律所限定为协会的18家会员律师事务所,但对律师的尽职调查和出具《法律意见书》工作提出了较高的要求。尽职调查不仅要有书面文件审查,还要采取实地核查、人员访谈、互联网及数据库搜索、外部访谈及向行政司法机关、具有公共事务职能的组织、会计师事务所询证等等多种核查措施。《法律意见书》要求陈述文字应逻辑严密,论证充分,所涉指代主体名称、出具的专业法律意见内容具体明确,所涉内容应与申请机构在私募基金登记备案系统填报的信息保持一致。

目前,一次性通过基金业协会审查的《法律意见书》还不多,很多提交的《法律意见书》由于缺乏尽职调查过程描述和判断依据、内容雷同、简单发表结论性意见、未核实申请机构系统填报信息等问题而被否。私募基金管理人应当充分重视律所和律师的重要性,选择规范、高质量的律所和律师,借助外部律师通过尽职调查和出具《法律意见书》相关工作,对自身的风险控制及内控制度予以梳理和完善,提升自身的管理水平,规范自身的经营行为,而不应简单地依靠价格是否低廉来选择律所和律师。