Con sentenza emessa lo scorso 2 gennaio, recentemente inserita nelle banche dati, la Corte d’Appello di Milano (CdA), ha riformato in parte la sentenza emessa in primo grado dal Tribunale di Milano (Tribunale) accogliendo la domanda di appello incidentale promosso da Brennercom S.p.A. (Brennercom), e condannando Telecom Italia S.p.A. (Telecom) al risarcimento dei danni patiti dalla prima per abuso di posizione dominante, in violazione dell’art. 102 TFUE, posto in essere mediante una condotta escludente di compressione dei margini (c.d. margin squeeze).

La sentenza in commento rappresenta il “secondo atto” di una delle diverse cause civili che sono state instaurate nei confronti di Wind, Telecom e Vodafone a valle del procedimento che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva concluso nel 2007, da un lato sanzionando Wind e Telecom e dall’altro rendendo obbligatori gli impegni presentati invece da Vodafone, nei confronti della quale non era stata pertanto accertata alcuna infrazione. In particolare, per quanto riguarda Telecom, l’AGCM aveva accertato che essa aveva applicato alle proprie divisioni commerciali condizioni tecniche/economiche più favorevoli rispetto a quelle praticate ai concorrenti e, per quanto riguarda la clientela business, condizioni economiche inferiori ai costi di terminazione che un operatore concorrente avrebbe dovuto sopportare per offrire lo stesso servizio. Ripercorrendo brevemente l’iter processuale della vicenda, in primo grado il Tribunale aveva condannato Telecom al risarcimento dei danni patiti da Brennercom, riconoscendo l’esistenza di un nesso causale tra la condotta di Telecom ed il danno patito dalla prima sulla base non solo di quanto descritto nel provvedimento dell’AGCM (pacificamente ritenuto “prova privilegiata” solo in ordine all’accertamento della condotta prima dell’entrata in vigore del D.lgs n. 3/2017 di attuazione della Direttiva Danni antitrust), ma anche di quanto affermato dal consulente tecnico d’ufficio (CTU). Per quanto rileva in questa sede, in particolare, il CTU aveva (i) ritenuto che le offerte di Telecom fossero in astratto idonee a sottrarre traffico fisso-mobile terminato sulla rete di Telecom anche per i clienti di Brennercom; (ii) qualificato la fattispecie come un’ipotesi di compressione dei margini di profitto di Brennercom, ritenendo che quest’ultima avesse necessariamente dovuto operare con margini inferiori rispetto a quelli che avrebbe potuto ottenere in assenza delle offerte “sottocosto” di Telecom; (iii) ritenuto che la maggiorazione dei costi praticata da Telecom non avesse sviato clientela, ma impedito a Brennercom di aumentare le proprie tariffe. Per l’effetto, il Tribunale aveva liquidato il danno in circa € 433.000 in considerazione del fatto che il mercato analizzato era un mercato oligopolistico con un grado medio-alto di sostituibilità delle offerte.

In appello, Telecom ha tentato di sostenere da un lato la carenza probatoria di Brennercom quanto al nesso causale, dall’altro il fatto che la prova era stata, in primo grado, sostanzialmente deferita al CTU. Per Telecom, non essendo stato dimostrato alcuno sviamento di clientela patito da Brennercom (aspetto che avrebbe dovuto invece essere ritenuto “conseguenza primaria dell’abuso di posizione dominante”) il nesso causale doveva per ciò solo considerarsi escluso. Inoltre, in punto di quantificazione del danno, si lamentava l’applicazione di un modello matematico che prescindeva dallo scenario concreto del mercato rilevante, che aveva condotto a determinare un danno avulso dalla realtà. Sotto tale profilo, Brennercom rispondeva proponendo appello incidentale e chiedendo che il danno venisse invece calcolato secondo il criterio del “differenziale secco” (ossia tramite il calcolo dei minuti di traffico originati da clienti Brennercom e terminati sulla rete di Telecom nell’intero periodo dell’abuso, moltiplicato per la differenza fra il prezzo corrisposto da Brennercom a Telecom per la terminazione ed il prezzo applicato da Telecom alla propria divisione commerciale per lo stesso servizio).

La CdA ha ritenuto che il nesso causale fosse stato in primo grado correttamente individuato mediante il ricorso a regole scientifiche quali le leggi economiche di mercato. Nel caso di specie, in particolare, dal fatto che, in generale, chi può vantare un costo minore è nella posizione di acquisire un vantaggio competitivo, riducendo il profitto di chi sopporta un costo maggiore, giacché i concorrenti sono costretti a praticare prezzi inferiori a quelli che avrebbero potuto praticare se non avessero dovuto fronteggiare l’offerta al ribasso delle rivali. Inoltre la CdA, dopo aver premesso che gli effetti di una qualsiasi condotta lesiva della concorrenza non sono direttamente osservabili, ha ritenuto che nel caso di un abuso escludente lo scenario controfattuale che può consentire di identificare e quantificare l’asserito danno doveva consistere in una stima dei costi sostenuti e/o delle vendite che l’impresa esclusa (i.e. Brennercom) avrebbe realizzato in assenza dell’abuso. Quindi, per la CdA il Tribunale aveva correttamente riconosciuto che il pregiudizio di Brennercom non si configurasse in termini di perdita della clientela, ma di compressione dei margini di profitto sulla clientela acquisita. Ed inoltre, il Tribunale aveva anche correttamente inquadrato il danno come derivante non dall’applicazione di un prezzo eccessivo, ma dalla discriminazione di prezzo per i servizi all’ingrosso di terminazione su rete mobile tra la divisione dei servizi mobili di Telecom ed i suoi concorrenti. In punto di quantificazione del danno, infine, la CdA ha avallato il metodo seguito dal CTU e fatto proprio dal Tribunale, secondo cui in primo luogo occorre determinare il costo interno di terminazione fisso–mobile di Telecom, poi sottrarre tale costo alla tariffa di terminazione pagata da Brennercom, ottenendo così l’aumento dei costi che Telecom avrebbe sopportato.

Per quanto riguarda l’appello incidentale, la CdA ha accolto le doglianze di Brennercom in punto di quantificazione del danno per errata individuazione del grado di sostituibilità tra i servizi di telefonia fisso-mobile di Telecom e quelli di Brennercom. In particolare, la CdA ha rilevato che il mercato rilevante in cui operava Brennercom era un mercato oligopolistico in cui erano attivi almeno quattro concorrenti, ed in cui il grado di sostituibilità dei prodotti era da ritenersi molto elevato. Su tali considerazioni, la CdA ha ritenuto di far proprie le conclusioni del CTU e rideterminare in aumento l’entità del danno in circa € 516.000, proprio in considerazione della sostituibilità molto elevata dei prodotti forniti dalle parti.

La sentenza in commento, pur non sempre convincente nell’inquadramento che propone delle pratiche contestate e nella motivazione che l’ha condotta a confermare l’analisi svolta dal CTU, fornisce tuttavia un indice interessante del grado di affidamento fatto dalle Corti civili sulle risultanze dei CTU nelle dispute antitrust. I due aspetti cruciali che si confermano essere il vero campo di battaglia su cui le imprese convenute dovranno presumibilmente concentrare le proprie difese sono il nesso di causalità ed i criteri per la quantificazione del danno. Non resta che vedere se la Cassazione, che presumibilmente dovrà emettere il verdetto finale sulla vicenda, avrà modo di gettare ulteriore luce su tali delicati aspetti.