Le 16 juillet 2015, la Cour suprême du Canada (CSC) a rejeté la demande d’autorisation d’appel d’une conseillère juridique en entreprise (surnommée Me X, car son identité est protégée) dans la cause c. Autorité des marchés financiers. Ce faisant, elle a maintenu la décision de la Cour d’appel voulant qu’un conseiller juridique en entreprise ne puisse pas se fonder sur une immunité de divulgation découlant du secret professionnel pour refuser de comparaître devant les enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers (AMF) lorsqu’ils en font la demande dans la cadre d’une enquête.

CONTEXTE

Me X est conseillère juridique au contentieux d’une société publique d’envergure internationale depuis plusieurs années. En décembre 2013, l’AMF l’assigne à comparaître devant un de ses enquêteurs pour « témoigner de tout ce [qu’elle sait] dans le dossier » dans le cadre d’une enquête portant sur certaines transactions réalisées par la société. L’AMF émet également une ordonnance interdisant à Me X de communiquer à quiconque toute information liée à l’enquête, sauf à son avocat.

Dans les jours qui suivent, Me X présente une requête en Cour supérieure visant à faire déclarer illégales son assignation et l’ordonnance de confidentialité émise par l’AMF. Me X soutient que l’assignation est susceptible de compromettre le secret professionnel dû à la société et que l’ordonnance de confidentialité constitue une entrave à sa fonction d’avocate au sein de la société.

Les arguments de Me X se fondent surtout sur l’arrêt Société d’énergie Foster Wheeler ltée c. Société intermunicipale de gestion et d’élimination des déchets (Foster Wheeler) rendu par la CSC en 2004. Dans cet arrêt, la CSC a reconnu qu’il existait une présomption simple de confidentialité de l’ensemble des communications entre un client et son avocat dans le cadre de mandats complexes et à exécution prolongée, comme celui d’un conseiller juridique en entreprise.

L’AMF a répliqué en demandant le rejet de la requête de Me X sur une base préliminaire pour cause d’irrecevabilité. L’AMF soutient que ce n’est pas toutes les communications impliquant l’avocate au sein de la société qui sont protégées par le secret professionnel. En effet, les conseils sur de pures questions d’affaires, de même que certaines communications dans le cours normal des activités de la société, ne sont pas confidentiels même si l’avocate y participe. L’AMF plaide également que la Loi sur l’autorité des marchés financiers contient une clause privative visant à empêcher les tribunaux de s’immiscer dans l’exercice des pouvoirs de l’AMF.

En première instance, la Cour supérieure a déterminé que les allégations de Me X étaient sérieuses, en particulier vu les risques d’atteinte au secret professionnel eu égard aux termes vagues de l’assignation, et qu’un procès au mérite s’imposait afin de déterminer si l’assignation de l’AMF et l’ordonnance de confidentialité étaient légales.

DÉCISION DE LA COUR D’APPEL

D’avis contraire, la Cour d’appel a accueilli l’appel de l’AMF et déclaré irrecevable la requête de Me X. Sans remettre directement en cause la présomption simple de confidentialité établie par l’arrêt Foster Wheeler, la Cour d’appel a jugé que les risques d’atteinte au secret professionnel relevaient de la spéculation, car aucune question n’avait encore été posée par l’enquêteur de l’AMF à Me X. Vu ce vide factuel, la Cour d’appel a conclu que la requête de Me X était prématurée, à supposer même qu’elle soit autrement recevable.

Quant à l’ordonnance de confidentialité émise par l’AMF, la Cour d’appel a jugé qu’elle était nécessaire pour assurer l’intégrité de l’enquête de l’AMF et que Me X devait s’adresser au Bureau de décision et de révision, un tribunal administratif spécialisé, si elle désirait la faire réviser.

Me X a demandé l’autorisation d’en appeler de la décision de la Cour d’appel à la CSC, mais cette demande lui a été refusée.

CONCLUSION

En somme, nous pouvons conclure de la saga judiciaire de Me X que l’AMF peut validement assigner à comparaître devant ses enquêteurs le conseiller juridique interne d’une société, malgré le secret professionnel dû par celui-ci à son employeur. Au mieux, le conseiller juridique pourra saisir les tribunaux s’il estime que des questions particulières de l’enquêteur portent atteinte au secret professionnel. Cet exercice pourrait s’avérer difficile puisqu’un témoin ne peut refuser de répondre aux questions de l’enquêteur de l’AMF qui l’a assigné, sous peine de poursuites pénales. De plus, la jurisprudence a établi que le témoin ne peut s’adresser à la Cour supérieure pour faire trancher des objections aux questions de l’enquêteur, sauf si l’enquêteur excède son mandat ou sa compétence ou en cas de violation des règles de justice naturelle ou d’équité procédurale.

En pratique, ces développements récents illustrent pourquoi le conseiller juridique en entreprise voudra établir une démarcation nette entre les conseils juridiques qu’il donne à son employeur et les communications d’une autre nature. La société voudra également retenir les services d’un conseiller juridique externe lorsqu’une enquête est en cours ou est anticipée et qu’une protection accrue du secret professionnel est nécessaire.