Op 26 mei 2016 oordeelde de Ondernemingskamer (OK) dat de curator in het faillissement van drogisterijketen DA Retailgroep (DA) de OR niet om advies hoefde te vragen over de doorstart van het bedrijf. Afgelopen vrijdag 2 juni 2017 maakte de Hoge Raad korte metten met deze uitspraak.

Wat was er aan de hand?

Het gaat financieel slecht met DA Retailgroep. In het najaar van 2015 worden gesprekken gevoerd met Holland Pharma over de overname van de bedrijfsactiviteiten. Op 29 december 2015 wordt DA failliet verklaard. Direct na het faillissement worden de activa verkocht aan Holland Pharma. Ongeveer een derde van het personeel verliest zijn baan. De curator van DA informeert de OR medio januari 2016 over de doorstart en de personele gevolgen. De OR voelt zich buitenspel gezet en claimt een adviesrecht op grond van artikel 25 WOR.

De OR gaat naar de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam (OK) maar vangt daar bot: volgens de OK verenigt het adviesrecht van de OR zich niet goed met de rol van de curator in faillissement, die gericht is op de afwikkeling van de boedel. De OR stapt vervolgens naar de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt dat het adviesrecht van de OR niet van toepassing is op verkoop van goederen in faillissement door de curator, en evenmin op het ontslag van werknemers van de gefailleerde vennootschap door de curator. Beide zaken zien immers op de liquidatie van de onderneming. Het adviesrecht van de OR moet in die situatie wijken voor een spoedige en zo voordelig mogelijke afwikkeling van de boedel.

Echter, in geval de verkoop van activa plaatsvindt met als doel voortzetting van (een deel van) de gefailleerde onderneming en zicht bestaat op het behoud van werkplekken, heeft de OR wel degelijk een adviesrecht op grond van artikel 25 WOR. Aldus de Hoge Raad.

Overigens hoeft de curator volgens de Hoge Raad de formele vereisten van artikel 25 WOR niet in alle gevallen onverkort toe te passen. De Hoge Raad doelt hier onder meer op het moment waarop het advies wordt gevraagd, de informatie die aan de OR wordt verstrekt en de verplichting dat tenminste een overlegvergadering moet plaatsvinden. De curator en de OR dienen zich in dit verband redelijk en billijk naar elkaar op te stellen.

Noot

De boodschap voor de curator is duidelijk: bij een doorstart zal je langs de OR moeten. Je hebt enige vrijheid om het adviestraject in te richten op de snelheid van de (voorgenomen) doorstart, maar doe je dit niet op een behoorlijke manier dan kun je daar later op worden aangesproken. Zo nodig via de OK. Het beroepsrecht ex artikel 26 WOR is gewoon van toepassing.

Wanneer we daarnaast bedenken dat er een gerede kans is dat het Europees Hof van Justitie binnenkort zal oordelen dat bij een pre-pack sprake is van een overgang van onderneming (zie hier ons eerdere blog daarover), dan wordt daarmee de rol van de curator een stuk gecompliceerder en de kans op succesvolle doorstarts kleiner. We gaan het zien!