Een nieuwigheid van het nieuwe ontslagrecht is dat als werkgever en werknemer een vaststellingsovereenkomst sluiten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer een bedenktermijn heeft van veertien dagen na het moment waarop de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen. Gedurende deze tijd kan hij de vaststellingsovereenkomst ontbinden door een daartoe strekkend bericht naar zijn werkgever te sturen.

De bedenktermijn vangt aan na de dag waarop de vaststellingsovereenkomst 'tot stand is gekomen'. De vraag is dan wat onder 'tot stand komen' wordt verstaan. Tot op heden bleef deze vraag onbeantwoord; de wettelijke bepaling bood geen duidelijkheid en ook de wetsgeschiedenis gaf geen uitsluitsel. De Kantonrechter Rotterdam heeft op 10 februari 2016 weergegeven hoe hij deze frase uitlegt.

Feiten

Werknemer werkt sinds 1999 bij werkgever, Hertel, als Steigerbouwer. Eind augustus 2015 heeft Hertel het vertrouwen in de werknemer opgezegd en een voorstel gedaan om tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen middels een vaststellingsovereenkomst.

Op 21 september 2015 maakte de gemachtigde van de werknemer per email – nadat onderhandelingen over de inhoud en tekst van de vaststellingsovereenkomst waren gevoerd – aan Hertel kenbaar dat de vaststellingsovereenkomst akkoord was. Hertel zond vervolgens twee originelen naar het huisadres van de werknemer. De werknemer ondertekende deze originele vaststellingsovereenkomsten vervolgens op 28 september 2015. Deze datum plaatste hij ook bij zijn handtekening.

Vervolgens maakte de gemachtigde van de werknemer op 9 oktober 2015 schriftelijk aan Hertel kenbaar dat de werknemer gebruik maakte van de bedenktermijn en dat hij de vaststellingsovereenkomst ontbond. De gemachtigde van Hertel deelde de gemachtigde van de werknemer mede dat Hertel het ontbinden van de vaststellingsovereenkomst niet accepteerde.

Op 3 november 2015 deelde de gemachtigde van de werknemer – na uitvoerige correspondentie tussen haar en de gemachtigde van Hertel – Hertel mede dat de werknemer berustte in de vaststellingsovereenkomst.

De werknemer dagvaardde Hertel vervolgens tegen 27 januari 2016 in kort geding. De werknemer vorderde doorbetaling van zijn loon en wedertewerkstelling, stellende dat hij de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig – want binnen de bedenktermijn – had ontbonden en dat het dienstverband dientengevolge niet was geëindigd en onverkort doorliep.

Hertel stelde daartegenover dat de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand was gekomen en dat de ontbinding te laat was. Volgens Hertel was de vaststellingsovereenkomst op 21 september 2015 tot stand gekomen en was de bedenktermijn dientengevolge al op 5 oktober geëindigd. Daarnaast stelde Hertel dat de email van 3 november 2015 in de weg stond aan het beroep op de bedenktermijn.

Beoordeling van de kantonrechter

De kantonrechter diende te beoordelen wanneer de vaststellingsovereenkomst 'tot stand is gekomen' en wanneer dus aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Hij overwoog daarbij dat de tekst van de bepaling niet direct duidelijk maakte wanneer daar sprake van was. Hij raadpleegde de wetsgeschiedenis en las daarin waarom de bedenktermijn was geïntroduceerd. Daar staat het volgende:

"Vanwege het grote belang van een werknemer bij een arbeidsrelatie is ervoor gekozen om werknemers die schriftelijk instemmen met een opzegging of die een beëindigingsovereenkomst ondertekenen (onderstreping LdJ) een bedenktermijn van veertien dagen te gunnen om hierop terug te kunnen komen (Kamerstukken II 2-13/2014, 33818, 7, p. 56-58).

Verder overwoog de kantonrechter dat de wetgever kenbaar heeft gemaakt dat zij voor wat betreft de schriftelijkheidseis bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst aan wilde sluiten bij het concurrentiebeding. In dat kader heeft de Hoge Raad in 2008 (JIN 2008/288) geoordeeld dat aan het vereiste van schriftelijkheid in ieder geval is voldaan indien sprake is van ondertekening door de werknemer.

De kantonrechter oordeelde onder verwijzing naar het voorgaande en het feit dat de rechtszekerheid gebaat is bij een duidelijk aantoonbaar en concreet moment waarop de bedenktermijn aanvangt, dat de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst als het beslissend moment moest worden aangemerkt voor het aanvangen van de bedenktermijn. Dit betekende dat het bericht van 9 oktober 2015 op zichzelf op tijd was.

Echter, op 3 november 2015 had de gemachtigde van de werknemer al aan Hertel medegedeeld dat de werknemer berustte in de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter overwoog – ondanks de stelling van de werknemer dat hij de gemachtigde nooit de opdracht had gegeven om deze mededeling te doen – dat Hertel er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze mededeling namens de werknemer was gedaan. Volgens de kantonrechter kon deze mededeling voorts niet anders worden gelezen dan dat de werknemer alsnog akkoord ging met de vaststellingsovereenkomst.

De kantonrechter wees dientengevolge de vorderingen van de werknemer af.

Ondertekening vereist?

Om een overeenkomst schriftelijk tot stand te laten komen, is in beginsel geen ondertekening vereist. Een overeenkomst kan namelijk in theorie ook schriftelijk overeen worden gekomen doordat het een en ander wordt genoteerd op een bierviltje of een post-it. Het oordeel van de Hoge Raad van 2008 waar de kantonrechter naar verwijst, leidt daarbij niet tot een andere conclusie. De Hoge Raad oordeelt daar immers slechts dat aan het vereiste van schriftelijkheid in het geval van een concurrentiebeding 'in ieder geval' is voldaan indien er een handtekening staat. Andersom: er kan dus ook aan de eis van schriftelijkheid zijn voldaan als er geen handtekening staat.

Mijns inziens is er ook aan het vereiste van schriftelijkheid voldaan indien partijen per email over en weer bevestigen dat er een vaststellingsovereenkomst met een bepaalde inhoud is aangegaan. Dan ligt de overeenstemming tussen partijen immers ook schriftelijk vast. De wet en jurisprudentie bieden geen aanknopingspunt om daar anders over te denken en te stellen dat er een 'eis van ondertekening' is.

Ik vraag me dan ook af of het oordeel van de kantonrechter houdbaar is. Immers, op 21 september 2015 was de vaststellingsovereenkomst in confesso tussen partijen aangezien de werkgever op die dag de aangepaste vaststellingsovereenkomst naar de gemachtigde van de werknemer stuurde en zij schriftelijk bevestigde dat de vaststellingsovereenkomst 'akkoord' was. Dat de rechtszekerheid voorts met een duidelijk aanwijsbaar moment is gediend, zoals de kantonrechter stelt, acht ik vanzelfsprekend. Waarom dat aantoonbaar moment in deze kwestie op 28 september 2015 gelegen zou zijn en niet al 21 september 2015, is mijns inziens gezien het voorgaande niet begrijpelijk.

Echter, vooralsnog staat er geen rechtspraak tegenover het oordeel van de Kantonrechter Rotterdam waaruit volgt dat de bedenktermijn eerder gaat lopen dan vanaf het moment waarop beide partijen hebben getekend. Om die reden adviseren wij vooralsnog om er rekening mee te houden dat de bedenktermijn pas gaat lopen op het moment van ondertekening door de werknemer. Dat is voorts de meest veilige benadering, omdat er mijns inziens ná de ondertekening van de werknemer géén later moment is gelegen waarop de bedenktermijn zou kunnen aanvangen.