Höchstüberlassungsdauer

Die gute Nachricht für Unternehmen: Auch zukünftig dürfen Stammarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt werden; nur eben nicht dauerhaft mit dem gleichen Leiharbeitnehmer. Diese dürfen längstens für 18 Monate eingesetzt werden. Danach ist der Einsatz im Unternehmen zu beenden. Ein erneuter Einsatz ist erst wieder nach einer Unterbrechung von drei Monaten bei demselben Kunden möglich. Zulässig bleibt aber der Austausch von verschiedenen Leiharbeitnehmern auf demselben Arbeitsplatz, also ein Rotationsmodell. Gut zu wissen: Überlassungszeiten vor dem 01. April 2017 werden bei der Ermittlung der 18 Monate nicht berechnet.

Können Unternehmen von dieser gesetzlichen Überlassungshöchstdauer abweichen?

Ist der Entleiher tarifgebunden, kann in einem Tarifvertrag auch eine längere oder kürzere Überlassungsdauer als 18 Monate vereinbart werden.

Für nicht tarifgebundene Entleiher gilt: Sieht ein Tarifvertrag eine Abweichung von der Höchstüberlassungsdauer vor, kann er diese durch eine Betriebsvereinbarung übernehmen. Der Tarifvertrag kann den Betriebsparteien auch eine eigene Befugnis zur Regelung der Höchstüberlassungsdauer geben. Diese darf dann aber höchstens 24 Monate betragen. In beiden Fällen gilt: Ohne Betriebsrat geht hier gar nichts.

Welche Konsequenzen hat eine Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer?

Die Konsequenzen für Entleiher und Verleiher sind erheblich. Es entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ab dem ersten Tag nach Überschreiten der 18-Monats-Frist. Darüber hinaus droht Ver- und Entleiher eine Geldbuße von bis zu EUR 30.000,-. Besonders gravierend für Verleiher ist, dass die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung widerrufen und damit die wirtschaftliche Grundlage zur Tätigkeit entzogen werden kann.

Werden Leiharbeitnehmer und Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs gleichgestellt?

Anders als bisher sind Leiharbeitnehmer nach 9 Monaten mit der Stammbelegschaft des Einsatzbetriebes hinsichtlich der Vergütung gleichzustellen. Verleiher (nicht das Einsatzunternehmen) haben nach 9 Monaten dem Leiharbeitnehmer das gleiche Entgelt zu gewähren, was vergleichbare Stammmitarbeiter beim Entleiher beanspruchen können. Auch hier gut zu wissen: Einsatzzeiten vor Inkrafttreten des Gesetzes am 1. April 2017 werden nicht angerechnet. Gleiche Arbeitsentgelt sind daher erstmals mit Ablauf des 01. Januar 2018 zu gewähren.

Abweichungen sind auch weiterhin möglich: Es muss durch Zuschlagstarifverträge der jeweiligen Branche sichergestellt werden, dass Leiharbeitnehmer stufenweise an ein gleichwertiges Arbeitsentgelt herangeführt werden. Diese stufenweise Heranführung muss spätestens nach einer Einarbeitungszeit von 6 Wochen beginnen. Aber auch dann gilt: Nach spätestens 15 Monaten sind die gleichen Arbeitsbedingungen wie einem Stammmitarbeiter Einsatzdauer zu gewähren. Misslich für die Praxis: Nach wie vor fehlt eine Definition der Gehaltsbestandteile, die beim Equal Pay zu berücksichtigen sind. Für Verleiher führt dies zu einem kaum beherrschbaren bürokratischen und unverhältnismäßigen Aufwand. Er muss betrieblichen Entgeltstrukturen des Einsatzunternehmens vollständig erfassen und auf die Vergütung der von ihm eingesetzten Leiharbeitnehmer umlegen.

Dem Verleiher drohen bei Verstößen erhebliche Konsequenzen: Nachzahlungsansprüche des Leiharbeitnehmers, ein Bußgeld bis EUR 500.000,- und ein Widerruf der Überlassungserlaubnis.

Ende der Fallschirmlösung

Bislang konnten sich Verleiher und Entleiher durch eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gegen die Rechtsfolgen eines "fehlgeschlagenen" Werk- oder Dienstvertrages schützen. Der Schutz dieser Fallschirmlösung greift zukünftig aber nur noch dann ein, wenn die Parteien das Vertragsverhältnis ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnen. Anderenfalls drohen die gleichen Konsequenzen wie bei einer Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer: Die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Leiharbeitnehmer und - für beide - ein Bußgeld bis zu EUR 30.000,-. Für den Verleiher droht zudem der Widerruf der Überlassungserlaubnis.

Widerspruchsrecht gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Entleiher

Das ist neu: Wie gesehen, können Verstöße gegen das AÜG zur Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zwischen Einsatzunternehmen und Leiharbeitnehmer führen. Dies ist aber nicht immer im Interesse des Leiharbeitnehmers, beispielsweise weil er bei seinem Arbeitgeber über einen besseren Kündigungsschutz verfügt oder der Entleiher bereits in eine Schieflage geraten ist. Der Leiharbeitnehmer kann sich daher für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit seinem Arbeitgeber, dem Verleiher, entscheiden. Dies erfolgt durch Widerspruch, den er innerhalb gesetzlich neu geregelter Fristen erklären muss. Der vorsorglichen Einholung von Widerspruchserklärungen wurde in der letzten – nunmehr beschlossenen - Fassung des Gesetzes ein Riegel vorgeschoben:

Die Erklärung des Leiharbeitnehmers an dem Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher festzuhalten (Festhaltenserklärung) ist nur noch dann wirksam, wenn er diese zuvor in einer Agentur für Arbeit persönlich vorlegt, die Agentur für Arbeit die Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat und der Leiharbeitnehmer diese Erklärung dann spätestens am dritten Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher übergibt. Die Agentur für Arbeit handelt vergleichbar einem Notar. Hierdurch soll ein Missbrauch bei der Gestaltung der Festhaltenserklärung verhindert werden. Für Unternehmen ist dies brandgefährlich, da gegenüber der Agentur für Arbeit durch die Abgabe der Festhaltenserklärung ein Verstoß gegen das neue Gesetz dokumentiert wird und Bußgeldverfahren unmittelbar eingeleitet werden können.

Kein Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher

Streikende Arbeitnehmer im Einsatzunternehmen dürfen künftig nicht mehr durch Leiharbeitnehmer ersetzt werden – selbst wenn diese wollten. Ausnahme: Leiharbeitnehmer übernehmen Tätigkeiten, die bisher nicht von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich im Arbeitskampf befinden. Diese können ihren Einsatz aber verweigern. Verstöße hiergegen werden teuer und können den Entleiher eine Geldbuße von bis zu EUR 500.000,00 je Fall kosten.

Ausweitung der Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats

Das Einsatzunternehmen muss künftig dem Betriebsrat die Verträge vorlegen, die dem Fremdpersonaleinsatz zugrunde liegen; dies konnte der Betriebsrat aber auch schon jetzt verlangen. Darüber hinaus müssen Einsatzunternehmen den Betriebsrat zukünftig vor dem Einsatz von Fremdpersonal darüber unterrichten, wo, wann und wie lange diese Personen welche Tätigkeit übernehmen. Allerdings: Auch zukünftig sind Einsatzunternehmen nicht verpflichtet, die Zustimmung des Betriebsrats für diesen Einsatz einzuholen (§ 99 BetrVG). Der Betriebsrat kann den Einsatz daher nur dann verhindern, wenn es sich bei einem Dienst- oder Werkvertrag tatsächlich um (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung handelt. Diesen Nachweis kann er in der Praxis nur schwer führen. Zudem sind die Einsatzunternehmen auch zukünftig nicht verpflichtet, Regelungen zu sozialen Angelegenheiten (z.B. zum Arbeits- und Gesundheitsschutz, § 87 BetrVG) einheitlich für ihre eigene Belegschaft sowie Leiharbeitnehmer zu schaffen.

Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer bei Schwellenwerten der Mitbestimmung

Auch das ist nicht neu: Leiharbeitnehmer sollen zukünftig für die Schwellenwerte der betrieblichen Mitbestimmung im Entleiherbetrieb mitzählen. Diese gesetzliche Neuregelung gibt die Entwicklung der Rechtsprechung wider. Aber: Werden Leiharbeitnehmer länger als 6 Monate eingesetzt, sind sie bei der Ermittlung der Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung zu berücksichtigen. Dies kann dazu führen, dass Unternehmen zukünftig erstmals unter die Mitbestimmung fallen und einen Aufsichtsrat wählen müssen.

Definition des Arbeitsverhältnisses

Das ist neu: Es wird nicht mehr der "Arbeitnehmer" definiert, sondern das Arbeitsverhältnis. Der letzte Gesetzesentwurf orientiert sich hierbei an den von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Abgrenzung zwischen einer selbständigen und unselbständigen Tätigkeit.

"Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungs- gebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an."

Das ist erfreulich: Mit dieser Neufassung reagiert der Gesetzgeber auf die Kritik an dem ersten Entwurf zur Definition des Arbeitnehmers. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich hervorgehoben, dass komplexe und kreative Projektgeschäfte, z.B. in der Unternehmensberatungs- oder IT-Branche auch zukünftig zulässig sind. Dies wäre nach dem ersten Entwurf noch anders gewesen, da bereits die Tätigkeit vor Ort im Kundenbetrieb zu einem Arbeitsverhältnis geführt hätte. Dies allein führt also nicht mehr dazu, dass der Berater zum Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens wird. Wie bislang bleibt es dabei, dass für die Abgrenzung zwischen der selbstständigen Tätigkeit und einem Arbeitnehmer eine „wertende Gesamtbetrachtung" vorzunehmen ist. Zu prüfen ist, ob der Berater in den Einsatzbetrieb eingegliedert ist oder eben nicht. Die Abgrenzung ist in der Praxis auch nach der gesetzlichen Neuregelung weiterhin schwierig genug.

Fazit

Das Gesetz wurde von vielen Unternehmen mit großer Sorge erwartet. Es kann zwar nicht vollständige Entwarnung gegeben werden, aber es hätte aus Arbeitgebersicht wesentlich schlimmer kommen können. Trotzdem müssen sich Unternehmen auf die neuen Bestimmungen einstellen. Aus der Sicht der Einsatzunternehmen ist der derzeitige Einsatz von Fremdpersonal zu überprüfen und ggf. von einem Werk-/Dienstvertrag auf Leiharbeit umzustellen. Darüber hinaus sind die Verträge mit den Verleihunternehmen an die neuen gesetzlichen Regelungen anzupassen und die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen neu zu verhandeln. Zuletzt sollten Unternehmen prüfen, wie sich die neuen gesetzlichen Regelungen auf die betriebliche und Unternehmensmitbestimmung auswirken.