近期,并购界热议的三一重工诉美国总统奥巴马案,再度引起各方对美国投资审查制度的关注。于 1975 年设立的美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,CFIUS)以国家安全为基准,负责审核调查外国投资并购交易。

    德恒纽约所曾协助数家中国企业,顺利通过 CFIUS 审批,完成对美国公司或资产的收购交易。结合过往经验和其他中国企业的审批案例,德恒总结了实践中需要注意的几点事项:

一、 此疆彼界:涵盖交易

    美国 2007 年颁布的《外国投资与国家安全法案》(Foreign Investment and National SecurityAct)将 CFIUS 的审核范围限定为:除绿地投资和创业投资除外,任何外国人士发起或执行的、并将由此获得美国业务控制权的交易。此处涵盖的交易,不仅包括跨国并购,也包括外国对美国的直接投资。

    法律对于 CFIUS 审核范围的界定比较宽泛和模糊。通常,“控制权”和“国家安全”是判断交易是否需要提交至 CFIUS 审查的两个重要因素。

    “控制权”是指确定、指导或决定某个实体重要事项的直接或间接权力。如果表决权股票少于 10%,且目的只是为了进行消极投资,投资方一般不会被认定为已取得“控制权”,而 CFIUS 也就不会过问这笔交易。在出具法律意见书时,德恒律师通常会提醒客户,即使目前不存在控制权问题,将来的股权变动也可能使作为外国投资方的一方获得控制权,从而触发 CFIUS 调查。

    而 CFIUS 在审查“国家安全”时,一般着眼于两个方面:一是“威胁”,即外国投资者是否有能力或意图危害国家安全;二是“脆弱”,即美国业务方的行业特性、系统漏洞或者组织结构是否存在脆弱性和安全风险。实践中,以下行业的并购业务极有可能被认定为涉及国家安全:关键基础设施、关键技术、军事国防、电信设施、能源和金融等领域。通常情况下,如果交易一方是外国国有企业、高科技公司、能源公司,或者交易中有涉及国防、国土安全、出口管制相关的合同文件时,交易会提交 CFIUS 审查的可能性就比较大。比如,一家由德恒代理的中国企业成功竞得了一个同时涉及民用和国防的美国项目,由于国防部分无法从项目中剥离,中方最终决定撤出交易。这是因为 CFIUS 一旦过问,很有可能因为构成“国家安全”风险而否决整个交易。

    另外,有些交易本身虽不属于国家安全行业,但其地理位置可能会构成威胁。交易项目如果靠近军事基地等敏感区域,就有被审查的可能。如 2009 年,中国西色国际投资有限公司欲收购美国内华达州金矿公司 Firstgold Corp.;由于 Firstgold 在内华达州有四项资产靠近美国海军航空训练设施,CFIUS 认定其威胁国家安全,西色最终不得不放弃收购计划。同样在最近的三一重工案中,交易受阻也是基于类似原因:在 CFIUS 看来,被收购的发电厂项目过于靠近美国俄勒冈州海军军事基地。因而,在企业进行交易立项之初,就必须考虑地域问题是否会招致 CFIUS 审查的隐忧。

    值得关注的是,表面看来与国家安全沾不着边的房地产和建筑行业,也需要考虑 CFIUS审查的问题。德恒代理的一家中国建筑公司在美国收购当地建筑公司时,由于控制权和建筑项目可能的地域原因,选择了向 CFIUS 申报。2014 年 10 月,中国安邦保险集团以高价收购纽约地标性建筑华尔道夫酒店,并决定对酒店进行大规模的重新装修,这也可能会触发 CFIUS 审查。由于纽约华尔道夫是美国驻联合国官员和外交人员常住的酒店,装修活动可能存在窃听和间谍活动的风险。

二、 未雨绸缪:主动申报

    对 CFIUS 的申报并不是强制性的,但如果交易属于审核范围,交易双方一般会主动申报。偶尔,CFIUS 也会自行启动审核程序。即使交易已经完成,CFIUS 也可以开始审核,这就是所谓的回溯审查。当无法确定交易是否需向 CFIUS 申报时,德恒律师的建议是谨慎起见,主动申报。

    如果没有在前期主动申报,而在交易完成后遭遇 CFIUS 回溯审查,那么一旦被否定,交易双方将不可避免地蒙受经济损失。比如,2010 年华为斥资 200 万美元收购美国 3Leaf 公司的知识产权,并聘用了十几名 3Leaf 公司的员工。也许交易规模较小,且不存在对整个公司的收购,华为没有向 CFIUS 申报。半年后,CFIUS 对这项交易展开回溯审查,并认为交易存在国家安全风险。最终,华为不得不剥离 3Leaf 资产。而本次三一重工的收购项目,也同样遭遇了回溯审查。在审查决定中,CFIUS 要求三一重工拆除已经建设完成的设施。

    有时,即使交易不涉及美国国家安全,交易方仍可选择主动申报,以除后顾之忧。2013 年,双汇在签订收购美国猪肉生产商 Smithfield 公司的最终协议之前,就已经提前通过了 CFIUS 审查,扫除了并购中的政治障碍。主动报备,既表明了交易方同 CFIUS 合作的良好愿望,也提升了CFIUS 对外国投资方的信任,有助于当前和未来交易的审批通过。比如,联想集团继 2005 年完成CFIUS 审查、成功收购 IBM 个人电脑业务后,又于近期再次通过审查,完成对 IBM 低端服务器业务的收购。

三、 投石问路:申报草案与细节

    在递交正式申报材料之前,交易双方可以提前至少 5 个工作日,向 CFIUS 提交申报草案(Draft Notice)。申报草案中的所有信息都将保密。可以想象,CFIUS 审查的范围囊括了许多高科技领域,由于法律规定的审查期限较短,CFIUS 往往无法对交易有全面细致的了解。而该申报草案机制能够更好地帮助 CFIUS 理解交易,避免延长正式审查的时间。因此,德恒建议交易双方充分利用提交申报草案的机会,增进与 CFIUS 的沟通。

    德恒曾协助一家中国太阳能企业在美国投资。由于该项交易涉及大量复杂的专业技术知识,在递交申报草案之后,CFIUS 工作人员多次致电交易方,询问相关技术细节问题。德恒律师均给予了详细的回答和积极的配合。该笔交易最终顺利通过了 CFIUS 审查。2005 年联想收购 IBM 个人电脑业务的交易中,在递交申报材料之前,联想也同 CFIUS 进行过非正式的沟通,以确保审批过程的顺畅。

    在申报材料的准备环节中,除了严格按照法律规定提供所需信息外,交易方可以灵活处理涉及政治方面的细节问题。例如,法律要求交易方提供企业董事会成员和高层管理人员的简历,但并未明文规定简历中必须罗列兼任的政治职务。因此高管的非商业职务和党派信息最好不要出现在公司官方网站中,以免引起误解。由于公司治理文化的差别,CFIUS 往往会对中国国有企业存有偏见,无法理解企业所有权和经营权实行分离的原则。如果 CFIUS 征询相关信息,交易方一方面应该如实作答,另一方面也可以借此机会向 CFIUS 解释企业是如何实行经营与党务分离的。

四、 众口铄金:舆论与公关

    一般来说,州政府基于增加就业、刺激经济的考虑,更欢迎外国资本进入;而联邦政府侧重于国家安全的考虑,管控较为严格。虽然 CFIUS 宣称其审查不受制于公众或政治压力,具有独立性,但中国企业仍应协同美国方面做好政治和媒体公关。

    通常,德恒律师会建议客户在交易之初应有公关预算。这笔预算将主要用于争取工会、媒体、民众和地方政府对交易项目的支持。德恒曾经协助一家中国企业通过 CFIUS 审查收购一家濒临破产的美国汽车制造企业。由于该美国企业拥有几项核心的知识产权,该交易有被 CFIUS 勒停的风险。可相对地,一旦交易无法进行,这家美国公司的破产将会令旗下六千多名工人失业,无数家庭丧失经济来源。在进行了大量公关之后,该项交易获得了各界人士和地方政府的大力支持,并最终顺利通过 CFIUS 审批。

    2005 年,中海油收购美国能源公司 Unocal,正是由于国会和公众抵制而失败。时隔八年,中海油于 2013 年成功完成对加拿大能源公司尼克森 Nexen 的收购。由于该项交易涉及对美国境内资产的收购,交易还需通过美国批准。汲取上次交易的教训,中海油出色地完成美国政府和公众公关工作,使得收购计划能够顺利进行。

    美国政界波谲云诡、关系盘综复杂,没有人能够保证某笔交易一定会通过 CFIUS 审查。但是,联邦政府在作出决定时,往往深受民众意愿的影响。再加上,美国工会组织强大,政府经常不得不做出让步。如何做好当地公关工作,成为投资美国的中国企业家需要学习的一门新学问。

五、 结语

    以往经验说明,对于 CFIUS 审查时所关注的技术焦点问题,美国目标公司或合资方常常更有发言权。由美方进行上报材料的起草和准备,由中方进行补充和审阅,是德恒比较推荐的做法,这样还可以节省中方的费用,更好地对法律资源进行配置。

    综上,美国对外国投资者的基本态度是欢迎的,外国投资者享有同本国投资者相同的国民待遇。中国企业在与美国 CFIUS 打交道的过程中,也无需抱定“人为刀俎,我为鱼肉”的想法。只要熟悉美国监管环境,积极配合政府审查,树立良好的公众形象,攻克政府贸易壁垒就绝非难事。