Les tribunaux l’ont maintes fois réitéré : pour exercer un recours contre la caution, le créancier doit respecter les conditions du contrat de cautionnement.

Celles les plus fréquemment soumises à l’examen des tribunaux concernent (1) l’avis de dénonciation que le créancier n’ayant pas contracté directement avec l’entrepreneur général (un sous-sous-traitant, par exemple) doit lui transmettre dans les 60 jours du commencement de ses travaux ou de la fourniture de ses matériaux et (2) l’avis de réclamation que le créancier doit transmettre dans les 120 jours de ses derniers travaux ou de la livraison de ses derniers matériaux.

Pour plusieurs, un défaut ou une irrégularité à cet égard emporte automatiquement l’irrecevabilité du recours.

Or, comme la Cour supérieure vient de le réitérer1, tout est affaire de circonstances puisque le droit accepte qu’une caution demeure liée malgré l’exécution imparfaite d’une condition du cautionnement lorsque celle-ci se trouve exécutée en substance.

L’entrepreneur général et sa caution ont soulevé que Panfab, le fournisseur d’un sous-traitant, n’avait pas satisfait aux formalités relatives à l’avis de dénonciation prévues au cautionnement, en ce que l’avis n’avait pas été transmis « directement » à l’entrepreneur mais plutôt en copie, et qu’il laissait également croire que le prix indiqué était forfaitaire alors qu’il était unitaire.

Le tribunal a conclu que ces irrégularités étaient non fondées et sans conséquence, que le cautionnement n’exigeait pas spécifiquement de préciser la nature, le prix et les termes de paiement de ses matériaux, et que l’objectif visé par les formalités prescrites avaient été atteintes puisque l’entrepreneur général a été informé que son sous-traitant avait conclu un contrat avec un fournisseur.

La décision repose essentiellement sur les principes établis en 1983 par la Cour suprême du Canada2, qui écartait l’application de ce qu’elle qualifiait de « défense formaliste à l’extrême » de la part d’une caution professionnelle. Dans cette affaire, il avait été démontré qu’elle avait, dans les faits, eu connaissance des informations nécessitant techniquement la transmission d’avis écrits, et qu’une retenue avait même été effectuée envers le débiteur principal, de sorte que l’objectif visé avait été atteint et que la caution n’en avait subi aucun préjudice.

Mentionnons qu’en 1989, la Cour d’appel du Québec3 avait à son tour écarté le formalisme du contrat de cautionnement pour faire prévaloir l’atteinte de l’objectif visé par la condition et l’absence de préjudice découlant de l’irrégularité soulevée. La Cour avait établi une distinction, dans le cadre de l’examen de la validité d’un avis de dénonciation, entre la date de livraison des premiers matériaux et le véritable début d’exécution des travaux.

Ainsi, si les tribunaux avaient déjà appliqué ces principes au Québec avant l’affaire Panfab, les circonstances particulières en justifiant l’application semblent s’être rarement présentées à leur examen.

Élément intéressant, c’est également dans l’affaire Walsh que la Cour d’appel avait reconnu que l’absence de contrat d’entreprise entre le bénéficiaire du cautionnement (un sous-sous-traitant, par exemple) et l’entrepreneur général n’empêchait pas ce dernier d’être solidairement tenu responsable de la dette avec sa caution lorsque les termes du cautionnement font état d’un tel engagement.

Or, si le tribunal ne le mentionne pas expressément dans l’affaire Panfab, ses conclusions prononcées en faveur de la demanderesse, fournisseur d’un sous-traitant, visent non seulement la caution mais également l’entrepreneur général.

Au-delà des termes du cautionnement qu’il convient d’examiner attentivement, il faut retenir :

  • l’importance de la trame factuelle dans l’analyse d’une irrégularité découlant d’un contrat de cautionnement;
  • la possibilité qu’un défaut apparent n’en soit pas véritablement un ou qu’il ne soit pas fatal;
  • que l’atteinte des objectifs visés par les dispositions du contrat, tels la connaissance des informations visées par l’avis, la possibilité pour l’entrepreneur d’exiger à son sous-traitant les quittances appropriées, ou encore la possibilité d’exercer une retenue, peut contrecarrer une défense formaliste présentée par une caution « professionnelle ».