El plazo de transposición del nuevo paquete de Directivas en materia de contratación (Directivas 2014/23, 24 y 25/UE, sobre adjudicación de contratos de concesión; sobre contratación pública; y sobre contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales), las denominadas "Directivas de cuarta generación", finalizó el 18 de abril de 2016.

Si bien se publicó un borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, de 17 de abril de 2015, que incorporaría al derecho interno las Directivas comunitarias, la falta de tramitación parlamentaria de este Anteproyecto conduce a que, al margen de la eventual responsabilidad por incumplimiento y sus posibles consecuencias patrimoniales, a partir del 18 de abril de 2016 se produzca el llamado "efecto directo" de distintos aspectos de las Directivas citadas.

Con el fin de facilitar a los órganos de contratación la aplicación, a partir de esa fecha, de determinados aspectos de estas Directivas comunitarias, los Tribunales administrativos de contratación pública elaboraron un documento de trabajo que habría de servir de guía para la aplicación uniforme de las normas de la Directiva con efecto directo y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado publicó una Recomendación abordando aquellos aspectos sobre los cuales se producirá el efecto directo y que suponen una modificación respecto al régimen actualmente vigente contenido en el TRLCSP.

Teniendo en parte en cuenta estos informes, sometemos a análisis en estas páginas determinados aspectos esenciales en materia de contratación que resultan afectados por el efecto directo de las Directivas, como la consideración de los contratos sujetos a regulación armonizada, el ámbito del recurso especial en materia contractual, la publicidad, o los plazos para presentar ofertas, y que son los que abordamos a continuación.

  1. Sobre el efecto directo en las Directivas comunitarias

Las Directivas comunitarias deben ser incorporadas al ordenamiento interno de cada Estado miembro a través de las normas internas correspondientes dentro del plazo de transposición fijado en la propia Directiva.

Cuando esta obligación de los Estados es incumplida, es decir, una vez expirado el plazo de transposición sin que se haya llevado a cabo, el TJUE ha venido reconociendo lo que se llama "efecto directo" a las disposiciones de las Directivas comunitarias. Este efecto directo fue reconocido por primera vez en la STJUE de 5 de febrero de 1963, Van Gend & Loos, asunto C-26/62, siendo en la actualidad un criterio ampliamente consolidado, tanto con carácter general (sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979, Ratti, asunto C-148/78), como específicamente en lo relativo a las Directivas de contratación pública (sentencia del TJUE de 24 de septiembre de 1998, Water Tögel, asunto C-76/97).

En síntesis, implica que podrán ser invocadas por los particulares ante los tribunales, desplazando la regulación nacional, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que la disposición sea suficientemente clara y precisa, y que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición, es decir, a ningún margen de apreciación por los Estados miembros. Sólo podrá invocarse el efecto directo de aquellas disposiciones que generen derechos para los particulares.

Por otro lado, a las Directivas comunitarias sólo se les reconoce efecto directo "vertical", es decir, pueden invocarse en las relaciones entre los Estados miembros y los particulares, no pudiendo alegarse en las relaciones de un particular frente a otro (lo que se denomina efecto directo "horizontal"), y no admitiendo la jurisprudencia comunitaria que un Estado miembro invoque las disposiciones de una Directiva no transpuesta en perjuicio de un particular. Se trata con ello de evitar que un Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del derecho de la Unión. A estos efectos, los poderes adjudicadores deben considerarse como "Estado".

Consecuentemente, los poderes adjudicadores no pueden acogerse al efecto directo de los preceptos no transpuestos de la Directiva, que les permitirían por ejemplo exceptuar de la licitación con publicidad y concurrencia ciertos tipos de contratos.

Siendo esto así, a partir del 18 de abril de 2016, fecha en que deberían haberse transpuesto las Directivas, tendrán efecto directo las disposiciones de las mismas que cumplan los requisitos citados. Aunque el efecto directo se predica sólo de aquellas disposiciones de la Directiva que cumplan estos requisitos, y no de la Directiva en su conjunto, la interpretación del derecho nacional vigente deberá realizarse a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva en  cuestión, lo que obliga a una “relectura” del vigente TRLCSP que debe ser aplicado teniendo en cuenta la eficacia de las mismas.

  1. Modificaciones respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada

Debido al efecto directo de determinadas disposiciones de las Directivas comunitarias, se producen a partir del 18 de abril de 2016 una serie de cambios en la delimitación de los contratos públicos sujetos a regulación armonizada -respecto de la establecida hasta ahora en el TRLCSP-, y que pasamos a examinar.

La nueva Directiva de contratación pública (Directiva 2014/24/UE) amplía respecto del actual TRLCSP el ámbito de los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada. Por su parte, la Directiva sobre adjudicación de contratos de concesión (Directiva 2014/23/UE), regula por primera vez los contratos de concesión de servicios, que hasta ahora no estaban sujetos a regulación armonizada, e introduce respecto de los contratos de concesión de obras una regulación más completa.

Aunque las nuevas Directivas fijan los umbrales, su cuantía es la actualmente vigente en virtud de los Reglamentos delegados 2015/2170 y 2015/2172 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2015, que por su condición de reglamentos comunitarios no precisan transposición.

Los cambios que representa, respecto a lo establecido actualmente en el TRLCSP, esta nueva delimitación de los contratos públicos sujetos a regulación armonizada, que viene dada por lo dispuesto en las Directivas y Reglamentos comunitarios citados son, sin ánimo de ser exhaustivos, los siguientes:

  1. Para identificar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, habrá que atender al Anexo II de la Directiva de contratación pública, que sustituye al actual Anexo I del TRLCSP. El umbral queda fijado en  5.225.000 euros.
  2. Podrán ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada ya no solo los servicios que enumeraba el Anexo II del TRLCSP, sino cualesquiera servicios distintos de aquellos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada. Las exclusiones que establece la Directiva sobre contratación pública difieren de las que hasta ahora establecía el TRLCSP. El umbral será de 750.000 euros para los contratos públicos que tengan por objeto los denominados servicios sociales y servicios específicos; 135.000 euros o 209.000 euros, según el caso, para los demás contratos de servicios sujetos a regulación armonizada.
  3. El umbral para los contratos de suministro será de 135.000 euros para los contratos adjudicados por autoridades, órganos y organismos estatales; y de 209.000 euros para los contratos adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales.
  4. Los contratos de concesión de obras y los contratos de concesión de servicios se consideran equivalentes, respectivamente, a los contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada y a los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada. Aunque estos últimos no existen como tales en el TRLCSP, como consecuencia del efecto directo de la Directiva sobre adjudicación de contratos de concesión, los contratos de gestión de servicios públicos regulados en el actual TRLCSP también podrán tener la consideración de sujetos a regulación armonizada. El umbral se fija para ambos en 5.225.000 euros.

Se exige por la Directiva de concesión que todos los contratos de concesión sujetos a regulación armonizada impliquen lo que denomina transferencia del "riesgo operacional" al concesionario en la explotación de las obras o de los servicios, abarcando el riesgo de demanda, o el riesgo de suministro, o ambos.

Sobre este particular, se entiende que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

De no concurrir el requisito de la transferencia del riesgo operacional, no estaremos ante un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios sujeto a la Directiva sobre adjudicación de contratos de concesión, sino ante un contrato de obras o de servicios sujeto a la Directiva sobre contratación pública.

  1. El objeto del recurso especial en materia contractual

Como consecuencia de los nuevos umbrales para delimitar los contratos sujetos a regulación armonizada, se amplía el ámbito objetivo de aplicación de los supuestos especiales de nulidad contractual (artículo 37 del TRLCSP) y el ámbito de actuación del recurso especial en materia contractual (artículo 40 del TRLCSP), que ampara a todos los contratos que merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada.

Aunque no haya variado en nada la Directiva de recursos, el artículo 46.1 de la Directiva 2014/23, señala que en lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva sobre contratación pública y de la Directiva sobre adjudicación de contratos de concesión, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y lo más rápidamente posible, "cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública". De esto se desprende que el objeto del recurso especial debe coincidir plenamente con materias reguladas en las Directivas de contratación pública. El objeto del recurso especial depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial, aunque no haya variado en nada la Directiva de recursos.

Por esta razón, al regular las Directivas aquí analizadas los modificados contractuales, la subcontratación, y la resolución de los contratos, deben considerarse incluidas en el ámbito objetivo del recurso, en tanto solo se cuestione el cumplimiento de las exigencias que, con efecto directo, establece el derecho comunitario.

Esta adaptación del objeto del recurso deriva de la jurisprudencia del TJUE, que ha venido considerando como susceptibles de recurso especial las decisiones adoptadas sin procedimiento formal o la decisión que establece si un contrato está o no sujeto a regulación armonizada; o los actos que aunque no estén formalmente sujetos, encubran un acto que sí esté incluido en su ámbito, como puede ocurrir con modificados contractuales ilegales, que esconden una nueva adjudicación directa.

Otra importante novedad práctica es la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso especial. Esto implica que se desplaza la previsión del artículo 40.c) del TRLCSP, que hasta ahora limitaba la susceptibilidad de este recurso a los contratos de gestión de servicios públicos en que el presupuesto de los gastos de primer establecimiento fuera superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.

  1. Publicidad de los contratos sujetos a regulación armonizada

Las Directivas sobre contratación pública y adjudicación del contrato de concesión contienen un listado de anuncios que serán obligatorios desde el 18 de abril de 2016, con los que se pretende garantizar la plena eficacia del principio de publicidad. En general coinciden con los contenidos en el TRLCSP, aunque la denominación varía en algunos casos.

El plazo máximo para publicar el anuncio de formalización será de un máximo de 30 días desde la formalización en el caso de contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada; y de un máximo de 48 días desde la formalización, en el caso de contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada.

Los anuncios deben remitirse por el órgano de contratación por medios electrónicos a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea que deberá publicarlos en el DOUE en el máximo de cinco días desde el envío.

Por lo demás, y salvo alguna excepción, determinados anuncios no pueden publicarse a nivel nacional hasta que se haya obtenido la publicación del correspondiente anuncio en el DOUE.

  1. Plazos de presentación de ofertas y obligación de prorrogar los plazos de presentación

En lo que respecta a los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, se seguirán aplicando los plazos de presentación de ofertas y posibilidad de reducir los mismos que establece el TRLCSP, por ser más amplios que los recogidos en la Directiva sobre contratación pública. Se excepciona de esta regulación, por efecto directo de la Directiva, el caso del procedimiento negociado con publicidad, para el que el TRLCSP no fijaba un plazo mínimo de presentación de ofertas y en que, a partir de ahora, por aplicación de la Directiva de contratación, el plazo mínimo para la presentación de ofertas será de 30 días a contar desde la fecha de envío de la invitación.

En lo que respecta a los contratos de gestión de servicios públicos y contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada, se aplicarán los nuevos plazos previstos en la Directiva. El plazo mínimo de presentación de ofertas será de 30 días a contar desde la fecha de envío del anuncio de la convocatoria de licitación. Sólo en el caso de que se trate de un contrato de concesión de obra pública tramitado por procedimiento restringido, el plazo de presentación de ofertas será de 45 días por aplicación del TRLCSP.

Habrá obligación de prorrogar los plazos de presentación de ofertas en los casos y con las condiciones contempladas en la Directiva sobre contratación pública, que amplía lo previsto en el TRLCSP para el caso en que se hubieran introducido modificaciones significativas en los pliegos, fijándose la duración de la prórroga de forma proporcional a la importancia de la modificación de los pliegos. Como novedad, es también causa de prórroga de este plazo la petición de información adicional solicitada por el licitador y no facilitada por el órgano de contratación, salvo que no se haya solicitado por el licitador con antelación suficiente o tenga una importancia desdeñable para la adecuada preparación de la oferta.

  1. Otras cuestiones esenciales en materia de contratación que resultan afectadas por el efecto directo

A partir del 18 de abril de 2016 sólo podrá recurrirse a un procedimiento negociado para adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada cuando se esté en presencia de un supuesto contemplado, cumulativamente, en el TRLCSP y en las Directivas comunitarias. No cabrá por tanto, a partir de esa fecha, la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado, cuando se trate de un contrato sujeto a regulación armonizada, sobre la base de la  imposibilidad de determinación del precio global que contemplaba el artículo 170.b) del TRLCSP. Tampoco cabe ampararse ya para acudir a este procedimiento en el artículo 170.e) del TRLCSP (relativo a casos de imperiosa urgencia) cuando se trate de contratos de concesión de obra y de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada.

Los supuestos de utilización de este procedimiento por razón de la cuantía que contempla el TRLCSP sí continúan siendo de aplicación, toda vez que se refieren a la adjudicación de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales determinantes de la aplicación de la regulación armonizada.

Aunque el vigente TRLCSP no establece la obligación de que el órgano de contratación dé acceso a los pliegos por medios electrónicos, sí lo hace el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que contempla la obligación de los órganos de contratación del sector público estatal de publicar los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que hayan de regir la adjudicación, en la Plataforma de Contratación del Sector Público. A partir del 18 de abril de 2016 y por efecto directo de los correspondientes preceptos de las Directivas, todos los órganos de contratación deben dar acceso a los pliegos rectores de la licitación de contratos sujetos a regulación armonizada mediante su  publicación en el respectivo perfil del contratante.