In zijn arrest van 2 juni 2017 heeft de Hoge Raad nader uiteengezet wanneer een toezichthouder aansprakelijk is wegens tekortschieten in het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, en hoe het zit met de stelplicht en bewijslast op dit punt. Het arrest is interessant omdat hierin – in aansluiting op eerdere arresten over de aansprakelijkheid van financiële toezichthouders – een algemeen kader wordt geschetst voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van concreet en algemene toezichtsfalen van de overheid (in dit geval de Arbeidsinspectie).

De casus en de vordering

Eiser tot cassatie is gedurende 34 jaar in loondienst werkzaam geweest bij Zalco B.V. Bij hem is in 2009 de diagnose maligne mesothelioom gesteld, waarna hij Zalco aansprakelijk heeft gesteld voor de blootstelling aan asbest. Zalco heeft aansprakelijkheid erkend en heeft een schadevergoeding betaald, maar is in 2011 failliet gegaan. Vervolgens heeft eiser de Staat aansprakelijk gesteld voor de resterende schade, die volgens eiser het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Staat.

Volgens eiser heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door (i) veel te laat een algeheel verbod op het gebruik van asbest in te voeren (regelgevingsfalen) en (ii) hem niet te waarschuwen voor de gevaren van asbest. Daarnaast zou (iii) de Arbeidsinspectie onvoldoende toezicht hebben uitgeoefend op het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco (algemeen toezichtsfalen), terwijl (iv) er concrete aanwijzingen waren dat regels niet werden nageleefd (concreet toezichtsfalen).

Het oordeel van de rechtbank en het hof

De rechtbank oordeelde dat de vordering van eiser is verjaard voor zover deze betrekking had op het handelen van de Staat in de periode tot 20 februari 1993. In hoger beroep kwam eiser niet op tegen dit oordeel; wel stelde hij dat hij tot het einde van de jaren negentig aan asbest was blootgesteld. In hoger beroep stond daarom (slechts) het handelen van de Staat in de periode tussen 20 februari 1993 en het einde van de jaren negentig ter beoordeling. Het hof oordeelde dat in deze periode geen sprake was van regelgevingsfalen of van de schending van een waarschuwingsplicht.

Van falend toezicht van de Arbeidsinspectie was volgens het hof evenmin sprake. Het hof stelde daarbij vast dat de stelplicht en bewijslast op eiser rusten, en dat eiser niet "concreet heeft gemaakt" dat de Staat in de relevante periode onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving van het asbestverbod bij Zalco. Eiser had volgens het hof volstaan met beweringen van zeer algemene aard, waaruit niet volgde dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad (of dat de inspectie daarover meldingen had ontvangen).

De Hoge Raad: terughoudende toetsing

In cassatie is alleen het verwijt van tekortschietend toezicht nog aan de orde, waaraan de Hoge Raad eerst enkele algemene overwegingen wijdt. De Hoge Raad stelt voorop dat het toezicht op de naleving van het asbestverbod onderdeel was van de wettelijke taak van de Arbeidsinspectie, en dat dit toezicht strekt tot bescherming van (de gezondheid van) werknemers. Het onvoldoende uitoefenen van toezicht kan dan ook onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de werknemer die schade lijdt door de overtreding van regels op de naleving waarvan de Arbeidsinspectie toezicht dient te houden.

Bij de uitvoering van haar taak en het gebruik van de daarbij behorende bevoegdheden komt de Arbeidsinspectie echter, gelet op de aard van die taak en bevoegdheden, in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe. Hiermee moet rekening worden gehouden bij de beantwoording van de vraag of onrechtmatig is gehandeld. Deze vrijheid brengt namelijk een terughoudende toetsing door de rechter mee: in beginsel staat slechts ter beoordeling of de Arbeidsinspectie in redelijkheid tot haar beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot haar optreden in een concreet geval heeft kunnen komen.

De Hoge Raad: concreet en algemeen toezichtsfalen

Van onrechtmatig handelen wegens onvoldoende toezicht door de Arbeidsinspectie kan volgens de Hoge Raad met name sprake zijn indien de schade van de werknemer in een concreet geval voorzienbaar was en in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen, waarmee de overtreding die heeft geleid tot die schade zou zijn voorkomen.

Toezichthoudersaansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren (lees: concreet toezichtsfalen).

Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen (lees: algemeen toezichtsfalen), kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot overheidsaansprakelijkheid leiden, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad: stelplicht en bewijslast

Volgens de Hoge Raad rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tekortschieten van het toezicht in beginsel bij de benadeelde. De benadeelde zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht volgt. De enkele stelling dat sprake is geweest van een overtreding van het asbestverbod en dat toezicht of controle die overtreding had kunnen verhinderen, volstaat dan ook niet. Er bestaat geen grond om als regel op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht te leggen met betrekking tot het door hem uitgevoerde toezicht. De mate waarin de Staat zijn verweer tegen het gestelde toezichtsfalen dient te motiveren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van hetgeen de benadeelde omtrent het tekortschieten van het toezicht heeft gesteld. Tegen deze achtergrond blijft het arrest van het hof in stand: eiser heeft onvoldoende concrete feiten gesteld om tekortschietend toezicht te kunnen aannemen.