Недавно в России был принят пакет важнейших законов, которые вносят существенные изменения в регулирование коммерческого арбитража в России (как внутреннего, так и международного), а также детально регламентируют один из наиболее актуальных вопросов в этой области - вопрос арбитрабельности корпоративных споров.

Основное внимание в настоящем кратком обзоре уделено анализу новых правил, применяемых к рассмотрению корпоративных споров, включая вопрос о возможном практическом влиянии таких правил на существующие арбитражные соглашения - на те, которые заключаются в настоящее время, и на те, которые будут заключены после того, как данный пакет законов вступит в силу 1 сентября 2016 года (об иной ключевой дате в данном контексте - 1 февраля 2017 года – будет сказано далее). Кроме того, мы осветим различия между институциональным арбитражем и третейским судом ad hoc в рамках данной реформы, а также рассмотрим положения, которые должны или могут быть включены в арбитражные соглашения с местом арбитража на территории России, поскольку новый пакет законов затрагивает и эти вопросы тоже. И, наконец, мы коснемся вопроса о том, насколько вероятным является признание и применение иностранными арбитражными учреждениями новых российских правил.

Мы не ставим перед собой задачи представить полный анализ по всему спектру вопросов реформы, ее предыстории и контекста. Краткий обзор не был бы для этого подходящей формой, поскольку исследуемый предмет является весьма сложным, имеет долгую и насыщенную историю.

Какие законы были приняты?

Реформа включает в себя новый Закон об арбитраже и связанный с ним Закон о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ[1]. Новый Закон об арбитраже регулирует внутреннее третейское разбирательство и, в некоторой степени, международный коммерческий арбитраж, местом проведения которого является Россия. Закон о внесении изменений вносит изменения в Арбитражный процессуальный кодекс РФ («АПК РФ»), Закон о международном коммерческом арбитраже («Закон о МКА») и в некоторые другие законодательные акты. Законы приняты в качестве единого взаимосвязанного пакета, но, несмотря на это, в них далеко не просто разобраться, учитывая многочисленные перекрестные ссылки между различными нормами, а также сложные заключительные и переходные положения, краткий обзор которых приведен ниже.

Небольшая справка: Закон о МКА первоначально был принят в 1993 года на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже и с учетом положений Нью-йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Регулируемый им международный арбитраж касался споров с наличием иностранного элемента, т.е. споров, в которых, по крайней мере, одна из сторон является иностранным лицом или российским лицом с иностранным участием, или споров, касающихся трансграничной торговли. Изменения, внесенные новым Законом о МКА, несколько расширяют категорию таких споров и прямо предусматривают отнесение к такой категории «споров, возникших в связи с осуществлением иностранных инвестиций». Как новый Закон об арбитраже, так и измененный Закон о МКА, предусматривают применение норм в прежней редакции к международным коммерческим арбитражам в определенной степени и при определенных обстоятельствах.

Пакет новых законов об арбитраже:

  • Прямо устанавливает, что корпоративные споры арбитрабельны, но с некоторыми ограничениями.
  • Усиливает различия между постоянными арбитражными учреждениями и третейскими судами ad hoc, при этом давая преимущества первым, как на законодательном уровне, так и на практике (склоняя стороны в арбитражных соглашениях отдавать предпочтения именно постоянным арбитражным учреждениям).
  • Вводит требование об «аккредитации» российских постоянных арбитражных учреждений Правительством Российской Федерации. При этом предоставляется особый, более либеральный режим для двух давно существующих арбитражных учреждений при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Международному коммерческому арбитражному суду (МКАС) и Морской арбитражной комиссии (МАК). Пакет также устанавливает аналогичное требование об аккредитации для иностранных арбитражных учреждений, которые администрируют арбитражи с местом на территории России. При этом арбитраж, администрируемый иностранным арбитражным учреждением при отсутствии аккредитации, будет рассматриваться как арбитраж ad hoc со всеми вытекающими из этого неблагоприятными последствиями (смотрите ниже).
  • Устанавливает некоторые дополнительные требования к аккредитованным арбитражным учреждениям и к арбитрам, работающим в России.

какие типы корпоративных споров арбитрабельны и где должно находиться место арбитража по таким спорам?

Пакет новых законов разрешает передачу корпоративных споров на рассмотрение третейского суда, а также определяет типы таких споров. Это крайне большой шаг вперед для России, учитывая то, что до настоящего времени ситуация в этой области была неопределенной. При этом пакет устанавливает некоторые важные исключения и ограничения арбитрабельности корпоративных споров.

Типы споров и правила для каждого типа споров

Режим арбитрабельности корпоративного спора будет зависеть от его типа – как это предусмотрено в измененной статье 225.1 АПК РФ. "Корпоративные споры" определены широко, как споры, связанные с созданием российского юридического лица, управлением им или участием в нем (то есть эти правила не применяются к иностранным юридическим лицам с российским участием). Некоторые типы корпоративных споров определены в законе, перечень таких типов споров не является исчерпывающим.

Основные правила и ограничения могут быть обобщены следующим образом (подробное описание содержится в Таблице 1, ссылка на которую приведена ниже; при этом также необходимо учитывать переходные положения, краткий обзор которых также представлен ниже):

  • Некоторые типы корпоративных споров являются неарбитрабельными и подлежат рассмотрению исключительно в российских государственных судах.
  • Корпоративные споры, которые являются арбитрабельными, могут быть рассмотрены только в постоянных арбитражных учреждениях, но не в третейских судах ad hoc.
  • Большая часть поименованных в законе корпоративных споров подлежит рассмотрению с местом арбитража на территории России и в соответствии со специальными правилами арбитража корпоративных споров, утвержденными соответствующим постоянным арбитражным учреждением. Кроме того, значительная часть таких споров может быть передана на рассмотрение третейского суда только если, все участники спора (включая само юридическое лицо и его участников) являются сторонами соответствующего арбитражного соглашения. Также законом установлены подробные правила касательно уведомления юридического лица и его участников о корпоративных спорах. Однако, указанные требования не будут распространяться на споры, возникающие исключительно в связи с договорами купли-продажи долей или акций - т.е. скорее в контексте слияний и поглощений, чем в контексте совместных предприятий - или возникающие в связи с обращениями взысканий на доли и акции; а также на споры, вытекающие из деятельности держателей реестра владельцев ценных бумаг.
  • Также предусмотрено, что арбитражное соглашение по корпоративным спорам может быть включено в устав соответствующего юридического лица, если устав принимается единогласно всеми его участниками (при этом могут оставаться некоторые вопросы относительно достаточности и юридической силы такого положения устава).

По ссылке вы можете перейти к Таблице 1, которая, как мы полагаем, является полезным «карманным справочником» по различным типам корпоративных споров и новым правилам относительно их арбитрабельности. При этом мы отмечаем, что на данном этапе, лишь на основе новой редакции законов не представляется возможным составить абсолютно четкое представления по обозначенным вопросам. Чтобы достигнуть полной ясности может потребоваться несколько лет, в течение которых будет выработана судебная практика, а также буду даны толкования авторитетных специалистов.

Обзор переходных положений

Как было указано выше, новые правила вступают в силу с 1 сентября 2016 года. Учитывая наличие огромного количества арбитражных соглашений в уже заключенных контрактах (а также споров, которые уже возникли или назревают по таким контрактам), не удивительно, что законодателем были предусмотрены весьма сложные переходные положения. Двумя основными такими положениями являются следующие:

  • Арбитражные соглашения о передаче споров в международный коммерческий арбитраж, заключенные до 1 сентября 2016 года и соответствующие законодательству, действовавшему на дату их заключения, сохраняют силу. Действительность таких соглашений и арбитрабельность споров определяются на основе законодательства, действовавшего на дату заключения соглашения.
  • В отношении международного коммерческого арбитража, начатого, но не завершенного до 1 сентября 2016 года, продолжает применяться Закон о МКА в редакции, действовавшей до 1 сентября (с учетом некоторых исключений, в частности, касающихся отмены решений). В отношении арбитража, начатого после 1 сентября 2016 года, будет применяться новая редакция Закона о МКА.

Эти правила (как и некоторые другие переходные положения) на первый взгляд кажутся достаточно простыми. Однако на практике возникает некоторая неопределенность относительно арбитражных соглашений, заключенных до 1 сентября 2016 года, и относительно споров в рамках таких соглашений, ввиду весьма запутанной и даже противоречивой позиции российского законодательства до его реформирования в отношении вопроса арбитрабельности корпоративных споров. В настоящем обзоре мы не будем углубляться в сложную предысторию данного вопроса.

В любом случае, наиболее щекотливое и потенциально опасное переходное положение гласит, что арбитражные соглашения о передаче в третейский суд корпоративных споров, предусмотренных статьей 225.1 АПК РФ (в новой редакции), могут быть заключены не ранее 1 февраля 2017 года. Указанные арбитражные соглашения, заключенные ранее 1 февраля 2017 года, считаются неисполнимыми.

Согласно консервативной позиции в отношении этого положения (которую можно назвать общей позицией ведущих комментаторов и практиков на сегодняшний день), до 1 февраля 2017 года корпоративные споры должны рассматриваться исключительно в государственных судах, и вообще не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда – по крайней мере, с точки зрения российского права (смотрите ниже информацию касательно возможной позиции зарубежных участников). Особенно вводит в замешательство то, что данное переходное положение (при его логическом толковании) может применяться только в течение пятимесячного срока с 1 сентября 2016 года по 1 февраля 2017 года - учитывая, что весь пакет законов, включая его переходные положения, вступает в силу только с 1 сентября 2016 года. Таким образом, неизбежно возникают вопросы относительно статуса уже заключенных арбитражных соглашений, арбитражных соглашений, которые будут заключены до 1 сентября 2016 года, а также относительно споров, возникающих в рамках таких соглашений в разное время. Также возникает еще один непростой вопрос касательно споров, возникающих после 1 февраля 2017 года, но в рамках арбитражных соглашений, заключенных в период с 1 сентября 2016 года по 1 февраля 2017 года.

В данном контексте представляется возможным следующий подход. Во все арбитражные соглашения, заключенные до 1 февраля 2017 года, о передаче корпоративных споров в третейских суд (в частности, в рамках акционерных соглашений по зарегистрированным в России совместным предприятиям), непосредственно после 1 февраля 2017 года можно внести изменения для приведения их в соответствие с новыми требованиями. Конечно, стороны многих контрактов, регулирующих деятельность российских совместных предприятий, которые были заключены в результате долгих и интенсивных переговоров, будут опасаться «открыть ящик Пандоры», заново начав переговоры для внесения изменений. Но рано или поздно с этим предстоит столкнуться, учитывая, что теперь новый пакет законов об арбитраже - это данность, с которой придется считаться.

Некоторые из других возможных вариантов (хотя и не лишенных риска) относительно арбитражных соглашений, заключаемых до 1 февраля 2017 года, включают в себя следующие опции: (а) использование «гибридных» положений о разрешении споров, согласно которым, любые корпоративные споры, возникшие до 1 февраля 2017 года, подлежат рассмотрению в государственном суде, а любые корпоративные споры, возникшие после 1 февраля 2017 года, подлежат рассмотрению в выбранном сторонами арбитражном учреждении; или (б) использование прямого указания на то, что арбитражное соглашение вступает в силу только с 1 февраля 2017 года.

По ссылке вы можете перейти к Таблице 2, которая может оказаться полезной при определении подхода для решения указанного вопросa.

Институциональный арбитраж или третейский суд ad hoc?

Некоторые участники арбитражных процессов, как правило, отдают предпочтение третейскому суду ad hoc (например, в соответствии с широко используемым Регламентом ЮНСИТРАЛ) над институциональными арбитражными судами (такими, как, например, Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (МТП), Лондонский Международный Третейский суд (ЛМТС), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма, Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) в Москве, Американская арбитражная ассоциация (ААА)), поскольку, это позволяет сэкономить на административных расходах, а также по иным причинам. Но теперь стоит всерьез задуматься по поводу предпочтений, если речь идет об арбитраже с местом на территории России.

Один новый существенный недостаток третейских судов ad hoc мы уже отмечали: третейские суды ad hoc не вправе рассматривать корпоративные споры (в их новом определении). Ниже представлены некоторые еще более существенные недостатки третейских судов ad hoc, привнесенные новым пакетом законов по реформированию арбитража:

  • Третейские суды ad hoc не имеют возможности обратиться к государственному суду (или уполномочить сторону на такое обращение) за содействием в получении доказательств.
  • Стороны арбитража ad hoc не могут исключить право любой с��ороны обратиться в государственный суд с запросом о назначении арбитра (в случаях, когда это не сделано сторонами) или с запросом об отводе арбитра или, что еще важнее, не могут договориться о том, что арбитражное решение является окончательным и не может быть отменено.

КАКИЕ ПОЛОЖЕНИЯ могут/должны быть ВКЛЮЧены В АРБИТРАЖНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ?

Конечно, существует множество важных аспектов, которые необходимо учитывать при составлении эффективного арбитражного соглашения, и в настоящем кратком обзоре мы не будет рассматривать все такие аспекты. Мы остановимся лишь на некоторых ключевых моментах, которые прямо или косвенно связаны с новыми законами и которые необходимо учитывать, когда место арбитража находится на территории России:

  • Если стороны договариваются об администрировании споров постоянным арбитражным учреждением, то они могут включить в соглашение положение, прямо исключающее возможность (i) назначения государственным судом арбитра в случае, если этого не сделает какая-либо из сторон; принятия государственном судом решения об отводе арбитра или о прекращении его полномочий, (ii) рассмотрения государственным судом вопроса о наличии или отсутствии у третейского суда полномочий на рассмотрение спора, и (iii) отмены государственным судом арбитражного решения. Эти положения следует прямо закрепить в арбитражном соглашении.
  • Если спор должен быть передан на рассмотрение институционального арбитража с местом на территории России (например, большинство указанных выше корпоративных споров), в арбитражном соглашении необходимо прямо указать, что место арбитража находится на территории России.
  • Поскольку большая часть корпоративных споров подлежит рассмотрению в соответствии со специальными правилами арбитража корпоративных споров, то в арбитражное соглашение необходимо включать указание на соответствующие правила выбранного сторонами арбитражного учреждения.

И теперь, когда стороны акционерных соглашений российских компаний и соответствующих соглашений в отношении совместных предприятий (по которым могут возникать корпоративные споры) вполне могут быть склонны к выбору местного постоянного арбитражного учреждения (например, МКАС в Москве), ввиду указанных выше новых ограничений по другим вариантам, необходимо также рассмотреть следующие аспекты:

  • Возможно прямо указать на то, что третий арбитр (Председатель) должен быть избран двумя назначенными сторонами арбитрами (если предусмотрено, что состав арбитража состоит из трех арбитров) и что Президиум МКАС назначает Председателя, только если арбитры не изберут его в определенный срок. В противном случае, согласно регламенту МКАС, Председатель будет автоматически назначен Президиумом МКАС.
  • Кроме того (с точки зрения иностранного участника) для максимального обеспечения нейтральности разбирательства возможно прямо указать, что Председатель не может назначаться из числа лиц, имеющих ту же национальность, что и какая-либо из сторон. В противном случае Президиум МКАС, скорее всего, выберет Председателем российского гражданина, поскольку большинство лиц из официально утвержденного списка арбитров, а также самые известные из них, являются россиянами.

Взгляд из-за рубежа

Рассмотрев основные аспекты новых российских правил и ограничений по арбитражу корпоративных споров, следует вместе с тем отметить, что выбранные по соглашению сторон арбитражные учреждения, находящиеся за пределами России (например, ЛМТС в Лондоне или Международный арбитражный суд МТП в Париже), могут решить не соблюдать эти ограничения и постановить, что третейский суд был надлежащим образом сформирован в соответствии с законами страны места проведения арбитража (Англии, Франции и т.п.), может приступить к слушанию дела и вынесению решения по существу.

В связи с этим возникает весьма сложный и связанный с конфликтом правовых норм вопрос о том, являются ли такие российские правила по ограничениям арбитрабельности дополнением к иным нормам, которые определяются на основе личного закона юридического лица (lex societatis), и которые должны соблюдаться даже при арбитраже с местом за пределами России, или же они являются чем-то отличным от таких норм, и их соблюдение не требуется в целях обеспечения автономности сторон по законам и доктринам выбранного места проведения арбитража (lex loci arbitri), что представляется более вероятным в данном случае.

Конечно, в свете всего вышесказанного, будут присутствовать риски, связанные с проведением арбитражей по корпоративным спорам с местом за пределами России (и до, и после 1 сентября 2016 года или 1 февраля 2017 года). Решение о том, следует ли брать на себя такой риск, во многом будет зависеть от того, намеревается ли истец добиваться приведения арбитражного решения в исполнение против ответчика в России (в таком случае, вероятнее всего, в процессе по приведению в исполнение арбитражного решения в России такие попытки будут заблокированы на том основании, что они противоречат «публичному порядку», или по иным подобным основаниям), или у него имеется реальная возможность обратить взыскание на активы ответчика, находящиеся за пределами России (и в таком случае ограничения, установленные новыми российскими законами, могут ничем не помочь ответчику в защите по такому спору).