Of een fusie, een overname of de oprichting van een joint venture gemeld dient te worden bij de mededingingsautoriteiten wordt doorgaans bepaald door de vraag of de betrokken ondernemingen bepaalde omzetdrempels halen. In Duitsland is onlangs een wetsvoorstel aangenomen dat de relevante drempels verlaagt en daarmee de kans vergroot dat een transactie in Duitsland gemeld dient te worden bij het Bundeskartellamt (“BkA”). De nieuwe wet die vermoedelijk eind april 2017 in werking treedt, introduceert een drempel die mede is gebaseerd op de waarde van de transactie. Nu de ontwikkeling in Duitsland niet op zichzelf staat gaan wij in de blog op deze ontwikkeling in en beantwoorden wij de vraag of er in Nederland in dit kader iets valt te verwachten.

In vrijwel alle EU jurisdicties is een transactie meldingsplichtig als partijen betrokken bij een transactie: (i) een gezamenlijke wereldwijde omzetdrempel en (ii) individueel een binnenlandse omzetdrempel overschrijden. De laatste jaren is er discussie over de vraag of met deze aanpak door de mededingingsautoriteiten wel alle relevante transacties kunnen worden gecontroleerd. Aanleiding voor die discussie is onder andere dat transacties met een hoge transactiewaarde niet meldingsplichtig blijken te zijn, omdat de doelvennootschap nog een geringe omzet behaalt terwijl die onderneming voor het concurrentieproces mogelijk wel (zeer) relevant is of binnenkort wordt. Illustratief is de overname van WhatsApp door Facebook in 2014. WhatsApp behaalde in die periode een jaaromzet van ca. 10 miljoen Euro en tegelijkertijd was Facebook bereid een overnameprijs van 19 miljard dollar te betalen. Deze overname was in 2014 vanwege de lage omzet van WhatsApp in Duitsland niet meldingsplichtig in Duitsland. Omdat de overname in drie andere EU lidstaten de relevante drempels wel haalde, verzocht Facebook de Europese Commissie (de “Commissie”) de overname te toetsen. De Commissie keurde de overname goed. Voor de Duitsers was de kous hiermee niet af. Deze zaak vormde voor de Duitse wetgever mede aanleiding om de nationale omzetdrempels voor fusietoetsing door het BkA aan te passen. In Duitsland dient een transactie tot dusver in ieder geval bij het BkA gemeld te worden indien:

  1. De betrokken partijen een wereldwijde omzet behaalden van meer dan 500 miljoen euro,
  2. één partij een omzet behaalde in Duitsland van meer dan 25 miljoen euro en
  3. één andere partij een omzet van meer dan 5 miljoen euro behaalde in Duitsland.

Wanneer de nieuwe wet in werking treedt, zal in Duitsland een melding bij het BkA ook vereist zijn als de drempel onder punt 3 niet wordt behaald indien:

  1. de transactiewaarde “(…)der Wert der Gegenleistung für den Zusammenschluss (…)” hoger is dan 400 miljoen euro en
  2. de target in substantiële mate in Duitsland actief is “(…)in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (…)”.

De drempel die ziet op de transactiewaarde (400 miljoen euro) is objectief meetbaar en duidelijk bedoeld om overnames van snelgroeiende of anderszins waardevolle startups door het BkA te kunnen laten toetsen. Op zich is een dergelijke drempel geen novum, zo wordt dit al toegepast in de Verenigde Staten en Canada. De drempel die ziet op de vraag of de doelvennootschap in substantiële mate in Duitsland actief is, is aanzienlijk minder helder. De toelichting bij het wetsvoorstel biedt helaas weinig houvast over de invulling van deze norm. De enige twee specifieke voorbeelden zijn – kort samengevat – de volgende:

  1. Activiteit in substantiële mate: een target verschaft een gratis app (of tegen een zeer geringe prijs) die meer dan 1 miljoen gebruikers in Duitsland heeft;
  2. Geen activiteit in substantiële mate: een doelonderneming met speciale motoren heeft een omzet van rond de 1 miljoen euro in Duitsland, in een sector die o.a. gekarakteriseerd wordt door hoge omzetvolumes.

Meer duiding wordt er tot dusver niet gegeven. Onze verwachting is dan ook de drempel onder punt 5 in de praktijk al snel vragen zal oproepen. Bij twijfel verdient het aanbeveling contact te zoeken met een gespecialiseerde advocaat of de Duitse mededingingsautoriteit. Dat nadere duiding van belang is geldt temeer omdat de nieuwe Duitse drempels (onder punt 4 en 5) niet alleen gelden voor startups in internet- of technologiemarkten, maar voor alle sectoren. Kortom, ook een overname van bijvoorbeeld een medische startup waarbij de transactiewaarde meer dan 400 miljoen euro bedraagt en die in substantiële mate actief is in Duitsland kan binnenkort als een in Duitsland meldingsplichtige overname kwalificeren.

De ontwikkelingen in Duitsland staan niet op zichzelf. Ook het Oostenrijkse parlement heeft nieuwe drempels vastgesteld die een bepaalde transactiewaarde in combinatie met een zekere aanwezigheid van de betrokken partijen in Oostenrijk vereisen. Deze nieuwe drempels zullen op 1 november 2017 in werking treden. Ondertussen wordt in Zweden gedebatteerd over invoering van vergelijkbare drempels voor fusiecontrole en wordt in Italië gesproken over een omzetdrempelverlaging. Dit alles opdat ook de nationale mededingingsautoriteiten in deze landen meer transacties kunnen controleren.

Het gaat niet alleen om nationale autoriteiten die de regels bij fusiecontrole herzien. Ook de Commissie bezint zich op de introductie van een drempel met betrekking tot de transactiewaarde. Een algehele consultatie inzake het EU concentratietoezicht is op 13 januari 2017 afgerond. Publicatie van de resultaten wordt in de eerste helft van 2017 verwacht en aan de hand daarvan zal de Commissie nagaan of er aanpassingen nodig zijn. Dat het ook anders kan bewijst het Verenigd Koninkrijk. Daar overweegt men minder fusiecontrole door de relevante omzetdrempels juist te verhogen.

In Nederland gaan nog geen stemmen op om te komen tot invoering van een drempel bij fusietoetsing gebaseerd op de transactiewaarde. Dat neemt niet weg dat er ook in Nederland ontwikkelingen op het gebied van fusietoetsing zijn:

  • ten eerste geldt het huidige besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht, dat de verlaagde omzetdrempels voor concentraties in de zorg bevat, tot en met 31 december 2017. De vraag lijkt niet of dit besluit zal worden verlengd, maar of daar nog vormen van zorg (zoals Jeugdzorg), aan toe worden gevoegd. Voor meer informatie over de relevante drempels bij de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) en Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bij fusies en overnames in de zorg klik hier;
  • ten tweede ontving de Tweede Kamer in april 2016 het wetsvoorstel dat voorziet in de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar ACM. In deze blog gaan wij in op de overheveling. Weliswaar is dit wetsvoorstel na de verkiezingen controversieel verklaard, daarmee is niet gezegd dat de beoogde overheveling (met aanpassing van de huidige drempels van de NZa fusietoets), naar ACM niet per 1 januari 2018 kan worden gerealiseerd.

Al deze ontwikkelingen laten zien dat wetgevers en toezichthouders niet stilzitten als het gaat om het aanscherpen van het bereik van fusietoetsing. Het loont dan ook tijdig na te gaan of, en bij welke autoriteiten een transactie gemeld moeten worden. Het niet (tijdig) melden, ook wel gun jumping genoemd, wordt met regelmaat beboet. Ook al wordt er tijdig gemeld, mogen de betrokken partijen niet voor de muziek uitlopen. Ook dat gedrag wordt opgevat als gun jumping. Voor meer informatie over welke rechten de koper mag uitoefenen in de fase tussen ondertekening (signing) van de koopovereenkomst (vaak de Share Purchase Agreement, “SPA”) en de closing van de transactie klik hier. Voorts is het zaak bij een meldingstraject geen onjuiste data aan de autoriteiten te leveren. Zo kreeg de overname van WhatsApp door Facebook nog een staartje, In 2016 startte de Commissie een onderzoek om na te gaan of bij de melding in 2014 WhatsApp en Facebook de Commissie niet hebben misleid door onjuiste informatie aan de Commissie te leveren. Weliswaar zal dit onderzoek de goedkeuring van de overname niet ongedaan maken, het kan wel leiden tot een significante boete. Wordt dus vervolgd.