La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso‑Administrativo, Sección 2.ª, de 17 de febrero del 2016 (rec. 1170/2014), ha declarado que las autorizaciones concedidas a empresas para actuar en sectores calificados de servicios esenciales de interés general —en el caso concreto, producción de energía eléctrica a través de instalaciones eólicas— no están su‑ jetas al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

1. Antecedentes

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso‑Administrativo, Sección 2.ª, de 17 de febrero del 2016 (rec. 1170/2014), desestima un recurso contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que anuló la resolución de la Con‑ sellería de Facenda de la Xunta de Galicia que imponía a una empresa titular de una auto‑ rización administrativa para la generación de energía eléctrica por medio de la instala‑ ción de centrales de generación de energía eólica el pago de 912 013,35 euros, inclui‑ dos 132 916,12 euros de intereses de demora en concepto de liquidación del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD) en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. Ade‑ más se había incoado un procedimiento san‑ cionador contra la empresa por la falta de li‑ quidación del impuesto. 

2. Naturaleza de la autorización administrativa para la explotación de instalaciones eólicas

En la sentencia comentada se analiza si la prestación de un servicio de generación y su‑ ministro de energía eléctrica queda sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, aun no re‑ vistiendo la forma de concesión administra‑ tiva. La autorización cuestionada se concedió al amparo de la Ley 54/1997, de 27 de no‑ viembre, del Sector Eléctrico, que, como las directivas comunitarias que transpone, califica el suministro eléctrico de servicio esencial de interés general prestado en régimen de libre competencia. En el modelo diseñado por la Unión Europea son evidentes las reticencias a la noción de servicio público, por lo que en la Ley 54/1997 se opta por un cambio de califi‑ cación, quedando superada la de servicio pú‑ blico esencial. 

La nueva calificación tiene como efecto jurí‑ dico inmediato la «despublificación» del ser‑ vicio. Por el carácter esencial del suministro eléctrico, la Administración conserva impor‑ tantes facultades de regulación y control sobre las actividades de generación y comercializa‑ ción de la energía eléctrica. Sin embargo, los poderes públicos ya no son los titulares del servicio y, por tanto, el otorgamiento de autorizaciones a los privados para desarrollar las actividades liberalizadas no implica la trans‑ misión de facultades relativas a la titularidad o gestión del servicio. 

Correlativamente, desde la perspectiva tri‑ butaria, el tránsito de la calificación de servicio público de titularidad estatal a la de ser‑ vicio esencial de interés general conlleva que la autorización administrativa para las instala‑ ciones de producción de energía eléctrica no puede ser calificada ni como concesión admi‑ nistrativa ni como acto de naturaleza análoga. El control administrativo sobre la prestación de una actividad esencial —como es el sumi‑ nistro eléctrico— no convierte dicha actividad, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicio público, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad del servicio no es pú‑ blica) ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servi‑ cio, ni directa ni indirecta). La intervención de la Administración se lleva a cabo a través de la regulación y el control que se ejerce me‑ diante la técnica autorizadora y, en concreto, mediante las llamadas «autorizaciones opera‑ tivas». 

Mediante la autorización administrativa no se otorgan a la entidad prestadora del servicio facultades de gestión de servicio público ni se origina un desplazamiento patrimonial a favor de la empresa autorizada para la actividad de generación de energía eléctrica.

El artículo 13 del Real Decreto Legislati‑ vo 1/1993, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Trans‑ misiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Do‑ cumentados, hace referencia en sus apar‑ tados 1 y 2 a los supuestos de sujeción al mencionado impuesto de las concesiones ad‑ ministrativas y de los actos que deban equi‑ pararse a aquéllas. Para apreciar si el acto o contrato está sujeto a tributación (como asi‑ milable a la concesión) es fundamental el re‑ quisito del desplazamiento patrimonial, pues el impuesto grava las transmisiones de bienes y derechos, de forma que resulta fundamental para apreciar la realización del hecho imponi‑ ble que exista la transmisión de un derecho, en este caso, de la Administración al particu‑ lar. Y esta circunstancia no se advierte en la autorización objeto de estudio: no hay despla‑ zamiento de facultades dominicales (las fincas en las que la entidad autorizada desarrollaría su actividad son de titularidad privada) y no hay, tampoco, ningún tipo de transferencia de facultades públicas, ya que la actividad y ser‑ vicio de que se trata no son de titularidad pú‑ blica desde la Ley 54/1997. El Tribunal Supre‑ mo concluye que no concurren los elementos del hecho imponible descritos en dicho artículo y que la autorización no queda sujeta al im‑ puesto.

Frente a la tesis de la Administración recu‑ rrente que defendía que con la despublifica‑ ción no ha desaparecido la noción o concepto de servicio público y que lo único que cambia es su forma de gestión, y ello con independen‑ cia de la titularidad sobre el servicio o activi‑ dad, el Tribunal Supremo niega que el control administrativo mediante el otorgamiento de una autorización convierta a tal actividad en una especie de «servicio público indirecto» y subraya que, en sectores como el eléctrico —igual que en el del taxi o en el farmacéuti‑ co—, no es que se produzca un cambio en la forma de gestión, sino que la actividad pasan a realizarla directamente entidades privadas. Ya no se trata de un servicio público de titu‑ laridad estatal cuya gestión se materializa en alguna de las formas recogidas en el artículo 277 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, donde se recogen con claridad cuáles son las formas en que la Administración puede gestionar los servicios públicos: bien directamente la propia Administración, bien in‑ directamente mediante alguna de las modalidades de contratación previstas por la norma (concesión, gestión interesada, concierto con persona natural o jurídica que venga realizan‑ do prestaciones análogas a las que constituye el servicio público de que se trate y sociedad de economía mixta). Ninguna de estas formas concurre para la prestación de la actividad de producción y suministro de energía que quedan sometidas a la libertad de empresa. 

3. ¿Ha cambiado el criterio jurisprudencial?

Algunos titulares de la prensa económi‑ ca destacan que esta sentencia supone un cambio de criterio jurisprudencial, pues el Tribunal Supremo abandona el criterio man‑ tenido en sus sentencias de 7 de febre‑ ro del 2013 (casa. 3030/2010), de 23 de septiembre del 2013 (casa. 1856/2012) y de 18 de junio del 2010. Sin embargo, de la fundamentación jurídica de la sentencia glo‑ sada se deriva que en puridad no se ha pro‑ ducido un cambio de criterio jurisprudencial. Los pronunciamientos son distintos porque la legislación aplicable también lo es. En las sentencias se discutía la sujeción al impuesto de transmisiones patrimoniales de unas autorizaciones otorgadas en el marco de la an‑ tigua Ley 40/1994, de 30 de diciembre, del Sector Eléctrico, conforme a la cual el sumi‑ nistro y la producción de energía se califica‑ ban de servicios públicos de titularidad estatal (cfr. art. 2.1) y, correlativamente, el título en virtud del cual se autorizaba la instalación de centrales de producción contenía una transmi‑ sión de facultades de titularidad pública —y, por lo tanto, se producía el hecho impositivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en su modali‑ dad de transmisión—.

Realmente no ha habido un cambio de criterio jurisprudencial, sino un cambio de legislación y, correlativamente, de calificación del sumi‑ nistro eléctrico (art. 2.1 Ley 54/1997 frente al art. 2.1 Ley 44/1994). La diferencia entre la respuesta dada en el 2013 y la dada en el 2016 obedece a la calificación del suminis‑ tro eléctrico como servicio de interés general y no como servicio público.

4. Conclusiones

En síntesis, la autorización de instalaciones de producción de energía eléctrica concedidas a partir de la Ley 54/1997 no está sujeta al im‑ puesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados por las siguientes ra‑ zones:

1.ª El hecho de que una actividad o actua‑ ción desarrollada por un particular esté sujeta a control administrativo no de‑ termina que dicha actividad o actuación constituya un servicio público. Además, la producción y generación de ener‑ gía eólica es una actividad productiva y nunca una actividad prestacional, es decir, no se trata de un servicio, por lo que, evidentemente, tampoco se presta.

2.ª No se cumplen los requisitos exigidos por la ley del impuesto para equiparar la autorización emitida a la entidad recurrida a una concesión a efectos de su tributación en el citado impuesto. Es obvio que en el caso enjuiciado no existe una atribución o un aprovechamiento de bienes de dominio público, puesto que las parcelas o fincas en las que se establece o desarrolla la ac‑ tividad de producción de energía eólica son de titularidad privada. Tampoco se ha producido el otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público, puesto que la Administración nunca ha desarro‑ llado esa actividad y con la Ley 54/1997 el sector de la energía eléctrica ya no consti‑ tuye un servicio público de titularidad es‑ tatal. Por último, si la Administración no es la titular del servicio y no lo gestiona ni directa ni indirectamente, tampoco se origina un desplazamiento patrimonial de aquélla hacia la empresa o entidad.

El Tribunal Supremo admite que el con‑ cepto fiscal de concesión no es coinci‑ dente con el administrativo por incluir aquél ciertas autorizaciones, pero señala que «es esencial para que el impuesto transmisorio sea aplicable sobre este tipo de figura jurídica la existencia de la transmisión de un derecho que pueda evaluarse económicamente, y dada a su vez la dificultad de detectar en sí mismo el valor económico de dicha autorización dicho valor económico transmitido debe apreciarse al menos por la existencia de algún tipo de contraprestación econó‑ mica a favor de la Administración, que representa en definitiva la medida eco‑ nómica y cuantificación fiscal del de‑ recho transmitido, circunstancias que, […], no se aprecia en este caso».

5. Impacto de la sentencia sobre posiciones de terceros

De la doctrina de esta sentencia se despren‑ den dos consecuencias de enorme trascen‑ dencia para las empresas dedicadas a la ac‑ tividad de producción y comercialización de energía eléctrica:

1.ª A partir de ahora, será improcedente toda liquidación del impuesto de trans‑ misiones patrimoniales y actos jurídi‑ cos documentados en su modalidad de transmisiones por la obtención de auto‑ rización de instalaciones de producción de energía eléctrica (eólicas, fotovoltai‑ cas…).

2.ª Aquellas empresas que hayan obtenido autorización administrativa para insta‑ laciones de producción al amparo de la Ley 54/1997 o de la Ley 24/2013 podrán reclamar a la Administración tributaria competente la devolución de lo liquidado en concepto de impuesto de transmisio‑ nes patrimoniales y actos jurídicos docu‑ mentados en su modalidad de transmi‑ siones en los términos de la legislación tributaria. No obstante, no les bastará con invocar esta sentencia, que se pro‑ nuncia sobre una liquidación concreta y no anula ningún precepto normativo, sino que tendrán que iniciar el procedi‑ miento correspondiente para dejar sin efecto la liquidación concreta.