Par une décision rendue le 21 mars 2016, le Conseil d’Etat admet un nouveau cas de recours pour excès de pouvoir contre les avis, recommandations, mises en garde et prises de position qui sont « de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique » ou « ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent » et apprécie la légalité d’une délibération de l’Autorité de la concurrence.

Bien que théoriquement possible, le Conseil d’Etat n’avait jamais accueilli auparavant une demande de recours pour excès de pouvoir contre un acte de « soft law » ; c’est désormais chose faite s’agissant d’une délibération de l’Autorité de la concurrence.

En effet, dans une décision du 11 octobre 2012, le Conseil d’Etat avait rejeté le recours pour excès de pouvoir contre un avis rendu par l’Autorité de la concurrence aux motifs que « les prises de position et recommandations […] ne constituent pas des décisions faisant grief. »

Néanmoins, le Conseil d’Etat avait reconnu que les avis et recommandations pris par l’Autorité de la concurrence pourraient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir dans le cas où ceux-ci revêtent « le caractère de dispositions générales et impératives » ou « de prescriptions individuelles dont l’Autorité pourrait ultérieurement censurer la méconnaissance » (CE, 11 octobre 2012, Société ITM Entreprises).

L’affaire du 21 mars 2016 a ainsi donné l’opportunité au Conseil d’Etat de préciser sa position puisque la Société NC Numéricable lui demandait d’annuler une délibération de l’Autorité de la concurrence.

Cette affaire concerne la saga de l’acquisition de TPS et CanalSatellite par Vivendi et Groupe Canal Plus (ci-après « GCP ») remontant aux années 2006. Plus récemment, on se souvient que l’Autorité de la concurrence, par une décision du 23 juillet 2012, avait autorisé, sous réserve d’injonctions, cette prise de contrôle exclusif de TPS et CanalSatellite. Elle l’avait assortie d’une décision n°13-DAG-01 du 7 juin 2013 précisant que l’une de ses injonctions avait pour objet d’empêcher la réalisation du risque d’éviction de Numéricable sur sa plateforme en interdisant à GCP d’obtenir des droits de distribution exclusive sur cette plateforme.

Néanmoins en 2014, était intervenue la prise de contrôle exclusif par Numéricable de SFR (décision n°14-DCC-160) conduisant à faire disparaître ce risque d’éviction. GCP a dès lors demandé à l’Autorité de la concurrence de prendre position sur la question de la fusion des plateformes de Numéricable et de SFR. L’Autorité, estimant que les plateformes Numéricable et de SFR avaient fusionné, a considéré, aux termes d’une délibération, que l’injonction susvisée « ayant pour effet de prévenir l’acquisition par GCP de droits exclusifs de diffusion sur la plateforme de Numéricable, était devenue sans objet ».

C’est dans ce cadre que la société NC Numéricable a saisi le Conseil d’Etat afin de voir ordonner la suspension de l’exécution de cette délibération du 23 mars 2015 prise par l’Autorité de la concurrence et de la décision ayant déclaré sans objet les considérations des décisions n°12-DCC-100 et n°13-DAG-01. Selon elle, la délibération adoptée par l’Autorité de la concurrence avait pour effet, en reconnaissant à GCP la possibilité d’acquérir des droits de distribution exclusive sur la plateforme de Numéricable, de permettre à GCP de concurrencer la Société NC Numéricable sur sa plateforme, délibération ayant des effets économiques notables.

Par sa décision du 21 mars 2016, le Conseil d’Etat a accepté d’apprécier la légalité de la délibération prise par l’Autorité. Tout d’abord, le Conseil rappelle que « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l’excès de pouvoir », à condition de revêtir « le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance » et introduit ensuite une nouveauté, à savoir la possibilité d’exercer ce même recours lorsque ces actes « sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent ».

En l’occurrence dans l’affaire en cause, le Conseil d’Etat reconnait la compétence de l’Autorité de la concurrence sur le fondement de l’article L. 430-7 du Code de commerce pour modifier la portée pratique des engagements, injonctions ou prescriptions qu’elle aurait prononcés dans le cadre d’une opération de concentration.

Après avoir opéré un contrôle sur la procédure suivie de l’Autorité de la concurrence, il conclut à sa régularité.

Enfin, contrôlant la légalité de la délibération attaquée, il relève que l’Autorité n’avait commis aucune erreur d’appréciation en prenant en compte les évolutions du marché et la fusion des plateformes de SFR et de Numéricable.

Cette extension du contrôle de légalité qui offre aux entreprises la possibilité de contester des actes de « soft law » ne semble pas se limiter aux actes de l’Autorité de la concurrence, mais au contraire s’appliquer aux positions d’autres autorités de régulation telle que l’Autorité des marchés financiers, comme en témoigne une autre décision rendue le même jour par le Conseil d’Etat (CE, 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH).

Dans cette affaire était visé un communiqué de presse publié par l’Autorité des marchés financiers sur son site internet dans lequel elle invitait les investisseurs à faire preuve de vigilance à l’égard d’une société. Cette dernière a attaqué le Communiqué de presse devant le Conseil d’Etat qui a accepté de contrôler la légalité de l’acte en jugeant à l’instar de l’Autorité de la concurrence, que l’AMF était compétente pour adresser des mises en garde aux investisseurs et épargnants et n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation.

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