Quoi qu’il existe de nombreuses ressemblances entre les principes sous-tendant les protections offertes par les privilèges en droit de la preuve au Canada et aux États-Unis, il importe d’en connaître les différences clés, notamment pour ce qui est du privilège relatif aux négociations de règlement et du privilège d’intérêt commun, qui ont récemment été soulevés dans la jurisprudence.

PRIVILÈGE D’INTÉRÊT COMMUN AU CANADA

Au Canada, le privilège d’intérêt commun a été interprété de manière à s’appliquer à de nombreuses communications, pourvu que les parties partagent un intérêt commun dans la poursuite principale. En règle générale, ce privilège permet à des parties d’échanger ouvertement entre elles sans renoncer au secret professionnel lorsqu’elles ont un même intérêt personnel, partagent un objectif commun ou exercent des recours identiques ou semblables.

Bien que le privilège d’intérêt commun soit souvent considéré comme s’appliquant principalement aux litiges, aux procédures d’arbitrage et au règlement de différends, certaines décisions rendues au Canada ont transposé cette protection dans un contexte commercial, permettant ainsi aux parties à une opération commerciale de partager un intérêt commun. Par exemple, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (la « CACB »), dans l’affaire Maximum Ventures Inc. v. De Graaf, a reconnu que le privilège d’intérêt commun pouvait être invoqué lorsque les avis juridiques sont partagés entre les parties qui ont un intérêt commun dans une transaction, dans le cadre de la vérification diligente. La CACB a statué que s’il existe un intérêt commun suffisant pour appliquer le privilège à la divulgation des avis, même en l’absence d’un litige actuel ou envisagé, cette protection est offerte. D’autres arrêts rendus au Canada ont abondé dans le même sens.

Arrêt de la Cour d’appel de New York

Récemment, la Cour d’appel de New York a statué que la doctrine de l’intérêt commun s’appliquait seulement dans les cas où il est raisonnable d’anticiper un litige.

Dans l’affaire Ambac Assurance Corp. v. Countrywide Home Loans, Inc., Bank of America et Countrywide ont invoqué le privilège à l’égard de documents touchant des questions d’intérêt commun soulevées pendant la période de signature d’une convention de fusion. La convention contenait une clause de confidentialité ainsi qu’une entente d’intérêt commun visant à protéger les communications portant sur la fusion entre les sociétés, notamment quant aux régimes d’avantages sociaux des employés et aux conseils juridiques obtenus en matière fiscale. Alors que les tribunaux inférieurs avaient maintenu l’objection fondée sur le privilège d’intérêt commun, la Cour d’appel a infirmé la décision au motif qu’il ne s’agissait pas d’un contexte de litige, et a donc refusé d’accorder une portée plus large à cette doctrine. Ainsi, là où les lois de l’État de New York s’appliquent (en vertu d’une clause contractuelle à cet effet ou autrement), la doctrine de l’intérêt commun ne couvre pas les situations non litigieuses.

PRIVILÈGE RELATIF AUX DISCUSSIONS DE RÈGLEMENT AU CANADA

Le Canada et les États-Unis reconnaissent tous deux que l’intérêt public favorise nettement le maintien du secret des renseignements échangés pendant les négociations d’un règlement, ce qui permet aux parties de communiquer librement et les incite à régler leur différend. Il existe toutefois des différences importantes quant à la portée et à la nature des protections offertes par le privilège dans les deux pays.

Dans l’arrêt Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp.Sable ») la Cour suprême du Canada (« CSC ») a affirmé de façon unanime l’importance fondamentale du privilège relatif aux discussions de règlement, en plus de préciser que la portée de celui-ci s’étend au contenu et aux résultats des négociations. La CSC a apporté des éclaircissements quant à la jurisprudence discordante au Canada, confirmant que ce privilège englobe le contenu des négociations, qu’elles aboutissent à un règlement ou non, et qu’il protège non seulement l’objet des négociations mais aussi les sommes convenues lorsqu’elles sont fructueuses.

Selon la CSC, le privilège relatif aux discussions de règlement n’est pas absolu : il pourrait être levé si le défendeur établit qu’un intérêt public opposé l’emporte sur l’intérêt public à favoriser le règlement amiable d’un litige, ce qui peut comprendre des allégations de fausse représentation, de fraude ou d’abus d’influence ou sa conversion en entente à l’amiable. Ces exceptions sont toutefois assez rares et se limitent aux demandes faites auprès des tribunaux en vue d’obtenir une protection plus grande contre la divulgation au Canada. Pour en savoir davantage sur l’affaire Sable, veuillez consulter notre Bulletin Blakes de juin 2013 intitulé Supreme Court of Canada Affirms Wide Scope of Settlement Privilege.

LA FEDERAL RULE OF EVIDENCE 408 DES ÉTATS-UNIS

La Federal Rule of Evidence 408 des États-Unis (« Rule 408 »), qui régit l’admissibilité des offres et autres preuves liées aux règlements, prévoit ce qui suit [TRADUCTION] :

  • Utilisations interdites. Les éléments de preuve suivants, qu’ils proviennent de l’une ou l’autre des parties, sont inadmissibles pour établir ou réfuter le bien-fondé ou le montant d’une réclamation contestée ou pour une invalidation motivée par une déclaration antérieure incompatible ou une contradiction :
    • le fait de donner, de promettre ou d’offrir — ou d’accepter ou de promettre d’accepter — une contrepartie valable en échange d’un compromis ou d’une tentative de compromis relativement à la réclamation; et
    • des gestes posés ou une déclaration faite pendant la négociation d’un compromis relativement à la réclamation, sauf s’il s’agit d’une affaire criminelle et que les négociations concernent une réclamation du titulaire d’une charge publique dans l’exercice de son pouvoir de réglementation, d’enquête et d’application de la Loi.
  • Exceptions. Le tribunal pourrait admettre ces éléments de preuve à une autre fin, notamment pour démontrer le parti pris du témoin ou un préjudice, pour écarter des allégations de retard indu ou pour prouver qu’il y a eu tentative d’entrave à une enquête ou à des poursuites criminelles.

En somme, la Rule 408 offre une protection bien moins large que le privilège relatif aux discussions de règlement au Canada. Dans l’hypothèse où la preuve cadre dans ses paramètres (c’est-à-dire qu’il doit y avoir une réclamation contestée, et que les communications et les registres doivent avoir été créés en vue de la négociation d’un compromis), la Rule 408 interdit l’utilisation de preuves relatives aux règlements dans le cas d’une invalidation motivée par une déclaration antérieure incompatible ou pour établir ou réfuter le bien-fondé ou le montant d’une réclamation contestée. Cela dit, la Rule 408 autorise les tribunaux à admettre des preuves relatives aux règlements à d’autres fins. Certains avocats américains ont fait preuve de beaucoup d’imagination pour trouver d’« autres fins » à l’égard desquelles ces preuves pourraient être admises.

Il existe des exemples de cas où des preuves relatives aux règlements ont été considérées comme pertinentes et admissibles aux États-Unis, notamment pour déterminer le début des délais de prescription (voir la décision rendue en 2005 par la Cour d’appel des États-Unis pour le huitième circuit, Kraft v. St. John Lutheran Church of Seward) et le caractère raisonnable de l’octroi des frais de justice (voir la décision rendue en 2009 par la Cour d’appel des États-Unis pour le troisième circuit, Lohman v. Duryea Borough). En outre, de nombreux tribunaux américains ont rejeté le privilège relatif à la communication de documents portant sur les règlements. Par conséquent, il est préférable de supposer que la preuve relative aux règlements est susceptible d’être divulguée.

Il n’existe que très peu de décisions publiées dans lesquelles les tribunaux américains se sont penchés sur la question de savoir si les documents par ailleurs protégés par le privilège relatif aux règlements au Canada pouvaient être admissibles dans le cadre d’une procédure aux États-Unis (voir par exemple la décision rendue en 2002 par la Cour d’appel des États-Unis pour le circuit du District de Columbia, In re Vitamins Antitrust Litigation). Cette décision a reconnu le privilège relatif aux règlements d’après les principes canadiens. Toutefois, sa valeur de précédent est incertaine, puisque la décision a été rendue dans le contexte d’une enquête du gouvernement du Canada dans laquelle les principes de courtoisie internationale et d’autres facteurs propres à cette affaire ont aussi pesé dans la balance.

Bref, la justice américaine a permis la communication d’un grand nombre de documents et de renseignements relatifs aux règlements qui, au Canada, auraient été protégés par le privilège relatif aux discussions de règlement.

Les conseillers juridiques qui prennent part à des discussions en vue d’un règlement comportant un aspect transfrontalier avec les États-Unis devraient par conséquent mettre en place des mesures de protections juridiques, dont les protocoles nécessaires pour s’assurer que la portée prévue du privilège relatif aux discussions de règlement au Canada soit élargie au besoin, notamment en convenant à l’avance que toutes les communications et tous les registres seront réputés confidentiels et privilégiés, ne pourront pas être utilisés, invoqués, mentionnés ou présentés à titre de preuve à quelque fin que ce soit, et ne pourront pas être communiqués ou admissibles dans le cadre d’un processus de règlement d’un différend.

CONCLUSION

Il est primordial que les conseillers juridiques ne négligent pas les différences importantes qui existent entre le Canada et son voisin du Sud à l’égard du privilège relatif aux discussions de règlement et du privilège d’intérêt commun.